SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza del 4 febbraio 2002 il Tribunale di Latina respingeva la domanda proposta da N.L. nei confronti della moglie V.A. con la quale l’attore – assumendo che il (xxxx) i due coniugi, gia’ separati di fatto, sul presupposto di addivenire ad una separazione consensuale avevano sottoscritto una scrittura privata allo scopo di regolare i loro rapporti economici e che tuttavia la separazione aveva poi assunto la forma della separazione giudiziale per volonta’ della Ve. – aveva chiesto la dichiarazione di nullita’ dell’accordo di cui alla menzionata scrittura privata. Con la stessa sentenza il Tribunale di Latina, nel dichiarare valida ed efficace la scrittura del (xxxx) e nel ritenere che la medesima non fosse sottoposta alla condizione della separazione consensuale dei coniugi, disattendendo altresi’ la tesi della presupposizione sostenuta dall’attore, accoglieva la domanda riconvenzionale della convenuta, volta all’integrale adempimento della scrittura in questione, con il riconoscimento in suo favore della proprieta’ .. di un locale sito al secondo piano di uno stabile in (xxxx) e la corresponsione nei suoi confronti del prezzo di lire 30.000.000 concordato per la cessione onerosa del 50% delle quote di proprieta’ di un’imbarcazione, avvenuta con scrittura notarile del 18 settembre 1997.

2. Con sentenza n. 405/06 in data 25 gennaio 2006 la Corte di appello di Roma respingeva il gravame proposto avverso la sentenza di primo grado dal N. . Questi aveva dedotto che la scrittura privata era strettamente collegata alla separazione consensuale, rimasta senza esito a causa della mancata comparizione della Ve. davanti al Presidente del Tribunale, e che pertanto, non essendosi concretizzata la separazione consensuale, l’accordo del (xxxx) doveva ritenersi privo di causa, potendosi comunque, in alternativa, ravvisare nella fattispecie un’ipotesi di presupposizione, in quanto “il presupposto oggettivo che le parti, allorche’ hanno regolato i loro rapporti economici, hanno tenuto presente era la separazione consensuale”. Altrimenti, secondo l’appellante, non aderendo a tale impostazione le attribuzioni patrimoniali effettuate in favore della Ve. avrebbero costituito delle donazioni, annullabili per mancanza dei requisiti di cui all’articolo 782 c.c..

A fondamento della propria decisione, la Corte di merito cosi’ motivava:

2.a. sulla base dell’interpretazione dell’accordo inter partes del (xxxx), effettuata alla stregua dei criteri del senso letterale delle parole e della volonta’ delle parti, doveva ritenersi che l’intento dei coniugi – costituente la causa del negozio – fosse quello di regolare i piu’ importanti rapporti economici, prima di rivolgersi al giudice per la separazione, al fine di eliminare controversie su questioni non strettamente riguardanti la separazione stessa e definire anche i rapporti economici con i figli maggiorenni, che con la separazione non avevano nulla a che fare;

2.b. non poteva essere condivisa la tesi della presupposizione sostenuta dal N. , in quanto non era emerso che la separazione consensuale fosse il presupposto comune, anche se non espresso, tenuto in considerazione dalle parti e perche’ la presupposizione ricorreva quando la circostanza intesa come presupposto comune era indipendente dalla volonta’ delle parti, mentre l’addivenire alla separazione consensuale dei coniugi dipendeva esclusivamente dalla loro volonta’.

3. Per la cassazione di tale sentenza ricorre il N. sulla base di tre motivi, illustrati con memoria. Resiste con controricorso la Ve. .

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il N. – denunciando violazione e falsa applicazione degli articoli 115, 116 e 711 c.p.c., articolo 158 c.c., articolo 1362 c.c. e segg., nonche’ vizio di motivazione, premesso che l’attribuzione in favore della moglie dell’immobile di proprieta’ esclusiva dello stesso N. era prevista nella clausola n. 4 del ricorso per separazione consensuale sottoscritto dalle parti, mentre la scrittura contestuale si limitava a riprodurre il contenuto del ricorso per separazione consensuale – deduce che, diversamente da quanto ritenuto dalla Corte di appello, i coniugi hanno riconosciuto proprio e solo nella separazione, dopo l’omologazione del Tribunale, la fonte del complesso rapporto negoziale e del trasferimento immobiliare, attraverso lo stretto collegamento tra l’attribuzione patrimoniale contenuta nella clausola 4 della scrittura di separazione e la volonta’ espressa dalle parti nella successiva clausola n. 5 di evitare un contenzioso di natura patrimoniale. La Corte di merito invece non ha mai esaminato il ricorso per separazione consensuale, la cui valutazione avrebbe consentito di accertare che l’attribuzione patrimoniale era prevista nella clausola n. 4 dello stesso ricorso e poi meramente riportata nella scrittura del (xxxx).

2. Con il secondo motivo il ricorrente – ancora prospettando violazione e falsa applicazione degli articoli 115 e 116 c.p.c., articolo 1362 c.c. e segg., nonche’ vizio di motivazione – lamenta che la Corte di merito abbia limitato l’interpretazione letterale della scrittura inter partes del (xxxx) alla sola frase riportata nella premessa dell’atto, nella quale si afferma che i coniugi “sono venuti nella determinazione di separarsi”, trascurando altri elementi di valutazione e di interpretazione – quali la contestualita’ del ricorso di separazione consensuale e della citata scrittura, e la identita’ testuale tra la parte della scrittura afferente il trasferimento immobiliare e la clausola n. 4 del ricorso per separazione consensuale, che avrebbero invece consentito di accertare la connessione teleologica e il collegamento negoziale tra detto ricorso e la scrittura privata coeva, collegamento non meramente occasionale, ma dipendente dalla genesi stessa del rapporto, trovando causa la scrittura nel ricorso per la separazione consensuale.

3. I due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto attinenti a questioni strettamente connesse, sono privi di fondamento.

La Corte di appello si e’ puntualmente pronunciata sulle doglianze dell’appellante, ritenendo motivatamente – attraverso l’interpretazione letterale della scrittura (xxxx) e l’accertamento della volonta’ dei coniugi, compiuto anche in relazione alla regolamentazione predisposta per la loro separazione personale – che l’intento comune delle parti e la stessa causa della scrittura del (xxxx) fossero quelli di regolare i propri rapporti economici prima di rivolgersi al giudice per la separazione, al fine di eliminare possibili “controversie su questioni non strettamente riguardanti la separazione” stessa e di “definire anche i rapporti economici con i figli maggiorenni che con la separazione non avevano nulla a che fare”. La Corte di merito ha anche escluso che il negozio fosse sottoposto alla condizione della separazione consensuale dei coniugi e che detta separazione costituisse comunque il presupposto comune tenuto presente dalle parti. Cosi’ argomentando la Corte di merito.. non solo ha tenuto conto della scrittura di separazione dei coniugi, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente nella prima parte delle sue richiamate censure, ma, con esauriente e idonea motivazione, ha altresi’ ritenuto che la effettiva regolamentazione dei rapporti tra i coniugi stessi fosse contenuta nella scrittura del (xxxx), escludendone la natura meramente riproduttiva degli accordi di separazione.

3.1. Le ulteriori doglianze svolte a tale riguardo dal ricorrente si risolvono in non consentite critiche all’interpretazione della regolamentazione contrattuale posta in essere dalle parti, non accompagnate dalla precisa indicazione, nel ricorso per Cassazione, della violazione di specifiche regole interpretative e dalla circostanziata deduzione di vizi di motivazione, e nella inammissibile prospettazione di una diversa interpretazione della stessa regolamentazione, ritenuta preferibile.

Osserva infatti il collegio che l’interpretazione del contratto e degli atti di autonomia privata costituisce un’attivita’ riservata al giudice di merito ed e’ censurabile in sede di legittimita’ soltanto per violazione dei criteri legali di ermeneutica contrattuale, ovvero per vizi di motivazione, qualora la stessa risulti contraria a logica o incongrua, cioe’ tale da non consentire il controllo del procedimento logico seguito per giungere alla decisione. Ai fini della censura di violazione dei canoni ermeneutica non e’ peraltro sufficiente l’astratto riferimento alle regole legali di interpretazione, ma e’ necessaria la specificazione dei canoni in concreto violati, con la precisazione del modo e delle considerazioni attraverso i quali il giudice se ne e’ discostato. La denuncia del vizio di motivazione deve essere invece effettuata mediante la precisa indicazione delle lacune argomentative, ovvero delle illogicita’ consistenti nell’attribuzione agli elementi di giudizio di un significato estraneo al senso comune, oppure con l’indicazione dei punti inficiati da mancanza di coerenza logica, e cioe’ connotati da un’assoluta incompatibilita’ razionale degli argomenti, sempre che questi vizi emergano appunto dal ragionamento logico svolto dal giudice di merito, quale risulta dalla sentenza. In ogni caso, per sottrarsi al sindacato di legittimita’, non e’ necessario che quella data dal giudice sia l’unica interpretazione possibile, o la migliore in astratto, sicche’, quando di una clausola siano possibili due o piu’ interpretazioni, non e’ consentito alla parte, che aveva proposto l’interpretazione disattesa dal giudice, dolersi in sede di legittimita’ del fatto che ne sia stata privilegiata un’altra (Cass. 2007/4178; 2007/5273; 2007115604).

4. Con il terzo motivo il N. , denunciando violazione dell’articolo 91 c.p.c., censura la sentenza impugnata per avere i giudici di appello posto a suo carico le spese di lite.

La censura e’ priva di fondamento. Le spese del giudizio di appello sono state legittimamente addebitate al N. , risultato soccombente all’esito del giudizio di appello, in conformita’ al disposto dell’articolo 91 c.p.c., comma 1 (Cass. 200114485; 2003/3964; 2006/3083).

5. Le considerazioni che precedono conducono al rigetto del ricorso ed anche le spese del giudizio di Cassazione, da liquidarsi come in dispositivo, vanno poste a carico del ricorrente secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di Cassazione, che si liquidano in euro 2.700,00, di cui euro 2.500,00 per onorari, oltre a spese generali e accessori di legge.

(Conferma App. Napoli 31 ottobre 1979).

(L. 25 giugno 1865 n. 2359, espropriazioni per causa di utilità pubblica, art. 73).

(Omissis). – 2. Con il primo motivo la società ricorrente deduce che successivamente alla pubblicazione della sentenza impugnata è intervenuto, in data 18 dicembre 1979, il decreto prefettizio di espropriazione per pubblica utilità dei fondi in questione, con la determinazione delle indennità di occupazione legittima e di espropriazione, ed afferma che per effetto della sopravvenienza di questo decreto i sigg. Mocerino e Tuccillo possono ormai pretendere soltanto il risarcimento del danno per la perdita temporanea delle utilità dei fondi nel periodo tra la fine dell’occupazione legittima e la data del provvedimento espropriativo.

I resistenti eccepiscono l’irrilevanza di tale provvedimento e a sostegno della loro eccezione adducono una pluralità di argomentazioni, fra le quali la carenza di interesse della Autostrade s.p.a, ad invocare un’espropriazione intervenuta a distanza di anni dal completa mento dei lavori di costruzione dell’opera pubblica e quindi in un momento successivo alla consumazione dell’illecito consistente nella definitiva privazione delle utilità ricavabili dai fondi ed alla contemporanea « cristallizzazione » del diritto dei proprietari ad ottenere il risarcimento del danno in misura pari al valore dei beni. Viene così sottoposto alla Corte di Cassazione il duplice problema degli effetti ricollega bili alla costruzione di un’opera pubblica su un suolo privato, nelle ipotesi in cui (come nella specie) il periodo di occupazione legittima sia scaduto o in cui (il caso è sostanzialmente analogo) un provvedimento di autorizzazione all’occupazione sia mancato del tutto – e correlativamente – della portata attribuibile, in tali ipotesi, alla sopravvenienza di un provvedimento di espropriazione per pubblica utilità.

Intorno alla soluzione di tale problema si è formata nella giurisprudenza della Corte una pluralità di indirizzi e di essi le sezioni unite – cui il ricorso è stato assegnato per la composizione del contrasto, oltre che per la decisione della questione di giurisdizione in precedenza esaminata – ritengono necessaria la revisione in funzione di una ricostruzione sistemativa che tenga conto dei rilievi critici formulati dalla dottrina ed elimini le contraddizioni emergenti fra i vari orientamenti.

3. L’indirizzo giurisprudenziale che risulta più frequentemente accolto, sia pure con una certa varietà di formulazioni, può essere sintetizzato nelle seguenti proposizioni: a)l’occupazione illegittima (o divenuta tale a seguito della scadenza dei termini) di un fondo privato da parte della pubblica amministrazione (o di un suo concessionario), non seguita da un provvedimento di espropriazione o da altro atto valido a renderla definitiva, si traduce in un comportamento illecito del soggetto occupante, inidoneo ad affievolire il diritto di proprietà e quindi lesivo di tale diritto, onde 1 occupante, detentore senza titolo, è in principio tenuto alla restituzione; b) peraltro la reintegrazione in forma specifica del diritto di proprietà leso dalla perdurante occupazione non può essere disposta quando il bene sia stato utilizzato per la realizzazione di opere destinate in via permanente alla soddisfazione di un pubblico interesse; c) in tale situazione il diritto di proprietà, benché debba considerarsi ancora integro, risulta in pratica neutralizzato e svuotato di contenuto economico per l’irreparabile perdita non solo del godimento ma di tutte le utilità ricavabili dal bene, e conseguentemente il privato può chiedere al giudice ordinario non la restituzione del fondo, ma il risarcimento del danno consistente nel valore di esso calcolato all’epoca della decisione; d) poiché il privato rimane tuttavia proprietario del bene, l’amministrazione pubblica deve procurarsene la proprietà o con un titolo contrattuale o con un atto ablatorio; e) essa quindi può procedere all’espropriazione del fondo per pubblica utilità anche nel corso del giudizio intrapreso dal privato per ottenere il risarcimento dei danno, con la duplice conseguenza che – sul piano sostanziale – dalla data dell’espropriazione l’attività dell’amministrazione diviene legittima, onde al privato non spetta più il risarcimento del danno pari al valore venale del fondo, ma solo quello relativo al periodo di occupazione illegittima, commisurato alla perdita temporanea del godimento del bene per tale periodo, e – sul piano processuale . – l’azione già proposta per ottenere a titolo risarcitorio il valore venale del bene si converte, sia pure con talune limitazioni, in opposizione alla stima in virtù della quale è stata determinata l’indennità di espropriazione.

Tali principi risultano accolti da molte sentenze della Corte, fra le quali si possono ricordare, in epoca recente, le n. _’341 del 1982, 4741, e 288 del 1981. 6452 e 6308 del 1980, 6518. 6171. 3204 e 2313 del 1979. 5800, 5650, 4323 e 3668 del 1978, 470 del 1977.

Questo orientamento – che pure rappresenta il tentativo di dare un assetto organico alla materia – non è riuscito a risolvere una serie di tensioni che si sono manifestate al suo interno e che la dottrina non ha mancato di segnalare.

In particolare non ha ricevuto risposta adeguata il quesito relativo alla difficoltà di conciliare la perdita da parte del privato di tutte le utilità ricavabili dalla cosa (e il conse;uente suo diritto ad ottenere a titolo di risarcimento del danno una somma pari al valore venale della cosa stessa) con la conservazione della titolarità del diritto di proprietà.

Significative espressioni del disagio causato da tale difficoltà sono – ad esempio – le decisioni che, allontanandosi dall’indirizzo in esame. hanno tratto dalla premessa della persistente proprietà del bene in capo al privato la rigorosa conseguenza di determinare il danno non con il riferimento al valore venale, bensì con la liquidazione di un indennizzo periodico corrispondente al mancato reddito (cfr. sentenza n. 4932 del 1981), ovvero la perplessità manifestata a proposito di fattispecie in cui. pur dopo la costruzione dell’opera pubblica, il privato aveva agito in via petitoria per ottenere il rispetto da parte di terzi delle distanze legali (la legittimazione è stata riconosciuta dalla sentenza n. 4510 del 1980) o l’inibizione dell’ulteriore esercizio del passaggio (la giurisdizione dei giudice ordinario nella controversia è stata dichiarata dalla sentenza n. 4155 del 1975). o invece aveva alienato il fondo a terzi (cui il diritto di agire per il risarcimento contro l’amministrazione è stato riconosciuto dalla sentenza n. 383 del 1974).

Sotto altro profilo deve poi registrarsi una grave incertezza in ordine alla natura dell’illecito commesso dalla pubblica amministrazione con l’occupazione illegittima del fondo privato.

Ad esso infatti si è a volte riconosciuto carattere permanente, onde il termine di prescrizione dell’azione risarcitoria è stato fatto decorrere da ciascun momento dell’occupazione illegittima (cfr. sentenze n. 6485 e 1016 del 1980, 4172 del 1979, 2801 del 1977, 1179 del 1976 e altre), ed a volte si è riconosciuto invece carattere istantaneo, sia pure con effetti permanenti, ed allora la decorrenza del termine è stata variamente collegata all’inizio della costruzione dell’opera pubblica (cfr. sentenza n. 2313 del 1979 e 3717 del 1975) ovvero all’avvenuta realizzazione di essa (cfr. sentenza n. 3243 del 1979).

Né infine la giurisprudenza appare del tutto consolidata per quanto concerne l’istituto della conversione dell’azione risarcitoria in opposizione alla stima nell’ipotesi di sopravvenienza del provvedimento ablatorio.

Il principio della natura automatica del meccanismo (per il quale. fra le altre, cfr. le sentenze n. 470 del 1977, 1224 e 825 del 1976) risulta infatti temperato dalle decisioni che rinvengono limiti alla configurabilità della conversione nella manifestazione di una contraria volontà processuale dell’interessato (cfr. ad es., peraltro con varia enunciazione dei motivi su cui tale contrarietà deve essere fondata, le sentenze n. 5856 del 1981, 2931 del 1980, 1919 e 1480 del 1978). oppure nella particolare strutturazione data al procedimento espropriativo dalla 1. 22 ottobre 1971 n. 865, modificata dalla 1. 27 giugno 1974 n. 247 (cfr. la sentenza n. 1909 del 1980).

Ulteriori oscillazioni caratterizzano la soluzione del problema relativo alla incidenza del provvedimento ablatorio che sopravvenga sul corso del giudizio, sia per quanto riguarda il giudizio di appello o di rinvio, sia per quanto concerne in particolare il giudizio di cassazione, per il quale si è di volta in volta ritenuta l’irrilevanza (cfr. le sentenze n. 1384 del 1982, 722 del 1977, 1345 del 1976) o la rilevanza (cfr. le sentenze n. 2341 del 1982, 5875 e 3173 del 1981, 5560 e 2010 del 1980, 2050 del 1979) del decreto di esproprio.

4. La ricognizione dello stato della giurisprudenza pone peraltro in evidenza come accanto a quello ora ricordato, che può definirsi tradizionale – sia emerso nell’ultimo decennio un altro orientamento il quale, in ipotesi di attività materiali compiute dalla pubblica amministrazione su fondi di proprietà di un privato senza il consenso di costui, ha ritenuto proponibile l’azione mirante ad ottenere dal giudice ordinario la condanna dell’ente pubblico a tenere uno specifico comportamento (secondo i casi, il rilascio o la demolizione o altro).

La motivazione addotta a sostegno di tale indirizzo è andata via via affinandosi e, nella sua più compiuta formulazione (cfr. la sentenza n. 1578 del 1976), si esprime nelle seguenti fondamentali proposizioni: c) il divieto di revocare l’atto amministrativo, posto al giudice ordinario dall’art. 4 dell’allegato E alla 1. 20 marzo 1865 n. 22.18. non può essere inteso specie ove si consideri l’esigenza di massima espansione possibile della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 113 cost. – nel senso che la stessa pubblica amministrazione sia esente. per privilegio processuale d’ordine soggettivo, da un certo tipo di sentenze: b) il divieto perciò, in quanto correlato alla tutela della funzione pubblica, è operante rispetto agli atti costituenti esercizio di potestà amministrativa o ad attività esecutive di questi, e non anche rispetto a meri comportamenti materiali: c) in tema di tutela del diritto di proprietà o di altro diritto reale l’attività della pubblica amministrazione in tanto può essere considerata esercizio di potestà amministrativa, e quindi insuperabile ostacolo al potere ripristinatorio del giudice ordinario, in quanto non consista nel mero impiego di un bene altrui di fatto occupato, o in un’utilità ritratta o ritraibile da un bene proprio in contrasto con un diritto altrui, per un qualsiasi fine pur se compreso fra quelli istituzionali della pubblica amministrazione, ma si presenti invece come esercizio di potere ablatorio, e cioè come frutto di un’effettiva valutazione dell’indispensabilità del bene e della sua utilizzazione rispetto allo specifico fine perseguito nel caso concreto; d) se tale valutazione non risulti e manchi quindi il necessario collegamento che essa istituisce fra sacrificio o compressione del diritto altrui e pubblica utilità, l’utilizzazione non vale a trasformare in esercizio di potere né l’originaria apprensione del bene né la sua successiva detenzione, le quali, al pari della stessa utilizzazione, conservano rispetto al diritto leso forza e valore di mere attività materiali, di cui il giudice ordinario può ben ordinare la cessazione o la rimozione (cfr. altresi le sentenze n. 5679 del 1980, 118 e 355 del 1978, 4423 del 1977, 1388 e 1027 dei 1976, 3486 del 1974, 3167 del 1973).

5. Entrambi gli orientamenti ora ricordati – pur nella radicale diversità delle conclusioni cui pervengono – sono accomunati dall’affermazione di fondo secondo cui l’esecuzione di attività da parte della pubblica amministrazione su suolo altrui non incide sulla titolarità dei diritto di proprietà, che rimane attribuito al privato.

In opposta prospettiva si colloca invece l’altro indirizzo di recente accolto dalla sentenza n. 3243 del 1979 della I sezione civile. secondo cui, nell’ipotesi di occupazione senza titolo di un suolo privato da parte della pubblica amministrazione, nel momento in cui sul bene occupato viene realizzata un’opera pubblica il suolo perde la sua connotazione originaria e riceve la stessa qualificazione di « pubblico » che caratterizza l’opera nella sua unità.

Da siffatta affermazione di principio la sentenza ha desunto le seguenti conseguenze: a) la pubblica amministrazione da quel momento è legittimata a trattenere il bene (ormai soggetto alla disciplina dei beni demaniali o patrimoniali indisponibili). in quanto essenziale rispetto alla finalità che si è inteso raggiungere, e pertanto il suolo non può più essere restituito al privato; b) dallo stesso momento nasce il diritto del privato al risarcimento dei danni che la perdita del bene ha prodotto al suo patrimonio; c) il danno deve essere liquidato tenendo conto della condizione dell’immobile occupato al momento in cui, con la costruzione dell’opera pubblica, si è verificata la sostanziale perdita del bene da parte dell’originario titolare e si è definitivamente esaurita l’attività illecita dell’autorità amministrativa salva beninteso la rivalutazione all’epoca della liquidazione; d) dallo stesso momento, come il privato non ha più diritto ai frutti naturali prodotti dalla cosa, così la pubblica amministrazione occupante non è più tenuta a corrispondere l’indennità per il mancato godimento del bene, perché 1′ulterioie. occupazione non è più lesiva di alcun diritto del soggetto già proprietario; e) l’eventuale perimento del bene per forza maggiore, ove verificatosi posteriormente alla costruzione dell’opera pubblica, non esplica alcuna rilevanza in ordine alla responsabilità da illecito imputabile all’ente pubblico.

Gli stessi princìpi risultano accolti dalla sentenza della I sezione n. 2556 del 1981 e, sia pure ad altri fini, dalla sentenza delle sezioni unite n. 3674 del 1982.

È evidente come questo orientamento giurisprudenziale – ricollegando al fatto della costruzione dell’opera pubblica la conseguenza dell’estinzione del diritto di proprietà sul suolo privato occupato -riesca a risolvere, in una visione unitaria, tutti i problemi lasciati insoluti dalla ricostruzione tradizionale ricordata al n. 3 coordinando l’assetto proprietario del bene, la natura istantanea dell’illecito perpetrato dall’ente occupante e l’irrilevanza di qualsiasi evento verificatosi successivamente alla costruzione dell’opera.

6. In presenza di un così composito scenario giurisprudenziale le sezioni unite ritengono anzitutto necessario riconfermare la validità dell’indirizzo citato al n. 4 e nel contempo precisarne i limiti di operatività.

Esso- palesemente ispirato all’esigenza di attuare un civile ed equilibrato rapporto fra la tutela della funzione amministrativa e quella del diritto di proprietà (o di altro diritto reale) del cittadino, in coerenza con il tipo di ordinamento delineato dalla Costituzione – è sorto e si è sviluppato in riferimento ad ipotesi in cui l’attività materiale eseguita dalla pubblica amministrazione sul suolo privato non aveva presentato caratteri tali da implicarne una radicale trasformazione. L’esame delle fattispecie consente infatti di rilevare come si siano considerati o casi di utilizzazione di un bene proprio dell’ente pubblico in contrasto con i diritti vantati dal privato su fondi attigui (ad es. in tema di distanze legali), o casi di limitata utilizzazione del fondo privato da parte dell’amministrazione pubblica (ad es., installazione di pali per l’appoggio di cavi elettrici. scavi per la posa di condutture idriche, ecc.): denominatore comune di tutte le specie decise resta comunque la conservazione dei caratteri e della destinazione essenziale del fondo privato.

Questo dato – per un verso – rende ragione della scelta di fondo operata dalla giurisprudenza, in quanto la circostanza che il bene privato sia rimasto sostanzialmente immune da modificazioni, malerado l’attività materiale svolta dall’ente pubblico in difetto di provvedimenti ablatori, giustifica l’ampiezza della tutela riconosciuta al diritto del privato, estesa sino all’esercizio del più ampio potere ripristinatorio del giudice ordinario; ma – per altro verso – spiega l’estraneità dell’indirizzo in questione rispetto ai casi in cui l’occupazione illegittima dei suolo e la successiva costruzione su di esso di un’opera pubblica ne abbiano comportato una trasformazione così totale da provocare la perdita dei caratteri e della destinazione propria del fondo il quale, in estrema sintesi, non è più quello di prima.

In simili casi alla radicale diversità della situazione di fatto non può non corrispondere una diversa valutazione del rapporto fra gli interessi in gioco e quindi una diversa impostazione della questione di diritto e della sua soluzione.

7. A questo punto – poste di fronte alla scelta fra l’orientamento tradizionale di cui al n. 3 (persistenza del diritto di proprietà del privato sul suolo illegittimamente occupato dalla pubblica amministrazione, malgrado questa con la costruzione dell’opera pubblica abbia definitivamente tolto al proprietario il godimento del bene e ogni utilità da esso ricavabile) e il più recente indirizzo di cui al n. 5 (estinzione del diritto di proprietà del privato sul fondo illegittimamente occupato, per effetto della costruzione dell’opera pubblica) – le sezioni unite, rimeditato il problema anche alla luce delle implicazioni comportate da ciascuna delle due tesi, ritengono di dover aderire alla seconda.

In realtà l’affermazione di base del primo indirizzo è messa radicalmente in crisi dall’innegabile inconciliabilità fra il totale svuotamento dei poteri dei proprietario di godere della cosa, provocato da un fatto altrui non consentito, e l’asserita permanenza in vita del diritto di proprietà. ‘

Del resto tale difficoltà risulta avvertita anche da quelle sentenze che – pur rimanendo nell’ambito del filone giurisprudenziale prevalente, e quindi partendo dalla premessa che l’illecita utilizzazione per la realizzazione di un’opera pubblica non comporta il trasferimento della proprietà sul bene illecitamente utilizzato. ma solo fa nascere a carico dei suo autore una responsabilità da illecito – hanno bensì riconosciuto al privato, per la perdita definitiva e irreversibile delle facoltà di godimento del bene, il diritto ad ottenere il valore di esso espresso in termini monetari. ma hanno anche ritenuto opportuno precisare che al medesimo proprietario non spetta, dal momento della costruzione dell’opera, alcuna indennità o risarcimento per il mancato (ulteriore) godimento del bene (cfr., ad es., la sentenza n. 2313 del 1979), così descrivendo una situazione che, nella realtà, delle cose, corrisponde alla sostanziale perdita del diritto di proprietà.

La tesi della cal. « occupazione appropriativa » esprime pertanto esplicitamente un concetto che a volte alla stessa giurisprudenza tradizionale non era rimasto dei tutto estraneo, pur se non era mai giunto ad una compiuta enunciazione.

8. La ricostruzione sistematica degli effetti conseguenti all’occupazione illegittima di un suolo privato da parte della pubblica amministrazione (o, come nel caso. di specie, di un suo concessionario) per la costruzione su di esso di un’opera pubblica implicante la radicale trasformazione del bene – dipenda l’illegittimità dalla totale mancanza di un provvedimento autorizzativo, oppure dalla scadenza del periodo in relazione al quale l’occupazione era stata autorizzata – è resa disagevole da ciò che la vicenda si svolge al di fuori di qualsiasi previsione normativa, onde inevitabile il ricorso ai princìpi generali dell’ordinamento.

Sulla base di questa premessa – una volta inquadrata la fattispecie nel più ampio fenomeno della costruzione su suolo altrui senza il consenso del proprietario- il riferimento ai princìpi generali consente di ancorare subito a due punti fermi la soluzione del conflitto che. ove debba escludersi la rimozione della costruzione. sorge fra il diritto dell’autore di essa e quello del proprietario del suolo.

Appare chiaro in primo luogo come l’ordinamento vieti di ritenere possibile la coesistenza di due distinti diritti di proprietà: uno sul suolo in capo all’originario titolare, ed uno sulla costruzione, in capo al costruttore. L’istituto della superficie infatti è considerato dal sistema del diritto civile nelle due sole ipotesi descritte nell’art. 952 c.c., di costituzione da parte del proprietario del suolo del diritto di fare o mantenere una costruzione a favore di altri che ne acquista la proprietà, ovvero di alienazione della proprietà della costruzione esistente separatamente dalla proprietà del suolo. E inoltre – ciò che più conta – si tratta di un istituto che appartiene, soltanto e totalmente, all’area del regolamento negoziale degli interessi in gioco onde esso è radicalmente estraneo all’ipotesi in esame, caratterizzata in principio dall’unilateralità dell’iniziativa del costruttore e dall’assoluta mancanza di consenso da parte del proprietario del suolo.

Tanto ciò è vero che – nei rapporti fra privati – il diritto civile, quando manchi il negozio costitutivo, risolve il conflitto in chiave (non di costituzione di una proprietà superficiaria, ma) di acquisto della proprietà a titolo originario secondo i meccanismi di cui agli art. 934 ss. c.c.

In secondo luogo l’esame di tali norme porta a concludere che esse costituiscono espressione di un principio generale in base al quale regola per la composizione del conflitto è l’attribuzione della proprietà sia del suolo sia della costruzione al soggetto portatore dell’interesse ritenuto prevalente, secondo una valutazione d’ordine economico-sociale correlata al livello di sviluppo della società civile.

Sul versante privatistico la correttezza di questa affermazione è suffragata dal rilievo che -secondo una tradizione risalente al diritto romano – il problema è risolto in favoré del proprietario del suolo che acquista la proprietà anche della costruzione (ove non voglia o non possa chiederne la rimozione) in base ai princìpi dell’accessione di cui all’art. 936 c.c.: è evidente infatti come la proprietà fondiaria abbia un valore preminente rispetto alla proprietà sui materiali adoperati per la costruzione, e comunque sulla costruzione stessa. Nella stessa prospettiva è significativamente orientato anche l’art. 939 c.c., il quale – in tema di unione e commistione di cose mobili appartenenti a diversi proprietari, non separabili senza notevole deterioramento ed aventi valore diverso -attribuisce la proprietà del tutto al proprietario della cosa che si può riguardare come principale o di valore molto superiore, ancorché serva all’altra di ornamento.

È Part. 938 c.c. – il quale prevede 1′« accessione invertita » in favore del costruttore che in buona fede abbia occupato una porzione del fondo attiguo ed a lui attribuisce la proprietà dell’edificio e del suolo occupato, sia pure con l’obbligo di taluni pagamenti – è riprova ulteriore dell’assunto, apparendo in tal caso prevalente, secondo l’attuale metro di valutazione economico-sociale, il valore dell’edificio nell’interezza della sua struttura rispetto al valore di una limitata porzione del fondo attiguo non utilizzato per fini edificatori.

Sul versante pubblicistico – per quanto concerne cioè i rapporti fra privati e pubblica amministrazione – mancano norme di diritto positivo.

La sentenza n. 32.13 del 1979 ha già sottolineato come l’opera pubblica, una volta costruita, comprenda ormai nella sua unità funzionale anche il suolo, parte essenziale della sua struttura fisica, e come alla trasformazione materiale della realtà debba corrispondere la trasformazione giuridica del bene privato. ossia il mutamento del suo regime giuridico.

Tale mutamento, dal punto di vista tecnico, non può realizzarsi altrimenti che in termini di acquisto a titolo originario della proprietà del suolo privato da parte del soggetto autore della costruzione dell’opera pubblica, ossia secondo un meccanismo che è bensì opposto nei risultati, ma è identico nella struttura rispetto a quello dell’accessione disciplinato dal codice civile per quanto attiene ai rapporti fra privati.

Infatti l’applicazione dello stesso criterio che favorisce la concentrazione della proprietà del suolo e della proprietà della costruzione in capo al soggetto portatore dell’interesse ritenuto prevalente porta questa volta a sacrificare l’interesse del privato proprietario del suolo ed a privilegiare quello dell’ente pubblico autore della costruzione

II totale ribaltamento di prospettiva appare giustificato dal rilievo che nell’ipotesi in esame il conflitto sorge fra un soggetto privato ed un ente pubblico, il quale ha agito per la soddisfazione di un interesse non proprio, ma della collettività dei cittadini cui l’opera pubblica è destinata: e, nella valutazione della coscienza collettiva interpretata dall’ordinamento nel momento attuale, la comparizione dei valori in conflitto vede perdente il primo e vincente il secondo

9. In via di ulteriore esplicitazione. si può rilevare che in tanto la sostanziale modifica subìta dal suolo a seguito della costruzione operata dall’ente pubblico, con la conseguente definitiva perdita degli stessi caratteri che prima lo individuavano nella sua fisicità nonché di tutti i poteri di godimento prima spettanti al proprietario, può comportare l’estinzione del diritto di proprietà sul suolo e l’acquisto di esso a titolo originario da parte dell’autore della costruzione, in quanto la modifica dello stato dei luoghi debba univocamente interpretarsi nel senso che il suolo venga utilizzato per essere irreversibilmente destinato alla realizzazione di un’opera pubblica.

È soltanto in funzione di un tale uso del bene – e non della mera sua occupazione od alterazione da parte del soggetto occupante – che la valutazione comparativa rivolta ad individuare il portatore dell’interesse meritevole di maggior tutela può risolversi in favore dell’ente pubblico

Poiché l’illegittimità dell’occupazione può derivare sia dalla mancanza di un provvedimento autorizzativo, sia dalla scadenza del termine previsto nel provvedimento eventualmente adottato, l’applicazione dei criteri ora enunciati porta nelle due ipotesi a conseguenze diverse.

Se un provvedimento di autorizzazione all’occupazione del fondo privato manchi del tutto, l’estinzione del diritto di proprietà su di esso ed il contestuale suo acquisto a titolo originario da parte dell’ente pubblico autore della costruzione si verifica nel momento in cui diviene irreversibile la destinazione del fondo all’opera pubblica, solo in tale momento avendosi la certezza che la trasformazione del bene sia stata funzionale alla realizzazione dell’opera stessa.

Soluzione diversa ha invece il problema ove un provvedimento di autorizzazione all’occupazione d’urgenza sia stato emanato.

L’occupazione legittima postula l’esercizio ad opera della pubblica amministrazione del potere, riconosciutole dalla legge. di incidere temporaneamente sulla facoltà di godimento del bene proprio da parte del privato; e quindi – nei limiti temporali in cui tale compressione è legittima – ciò che accade al fondo occupato è del tutto irrilevante nei confronti del privato, cui è riconosciuto soltanto il diritto all’indennizzo. È alla scadenza del periodo di occupazione legittima – ove non sia nel frattempo intervenuto un provvedimento ablatorio che abbia trasferito la proprietà all’ente occupante – che la radicale trasformazione del suolo che si sia verificata con la costruzione dell’opera acquista rilevanza. determinando l’effetto estintivo acquisitivo della proprietà.

10. Si possono ora trarre dalla tesi enunciata le necessarie implicazioni

a) La prima conseguenza dell’acquisto a titolo originario della proprietà del suolo da parte dell’ente costruttore dell’opera pubblica è che il soggetto privato che agisce in revendica per ottenere la condanna dell’ente pubblico alla restituzione del bene ed alla demolizione delle opere costruite non può vedere accolta la sua pretesa, in quanto egli non è più proprietario del suolo

L’accoglimento della pretesa di revendica è impedito, quindi, non dall’operatività del divieto di cui all’art. .f dell’allegato F alla I. 20 marzo 1865 n. 2248 ma, ancor più radicalmente, dall’estinzione del diritto di proprietà.

b) La tutela del diritto del privato è invece assicurata su un piano diverso.

Va confermata – e sottolineata con vigore – la natura illecita del comportamento della pubblica amministrazione che occupi illegittimamente un fondo privato e vi costruisca un’opera pubblica. modificando radicalmente la struttura del bene e impedendo al proprietario l’esercizio della facoltà di godimento.

L’illiceità di questo cómportamento deriva dalla violazione – certamente consapevole – delle norme che stabiliscono in quali casi e con quali procedimenti la proprietà di un immobile privato può essere autoritativamente sacrificata per esigenze di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 42, comma 3, cost., nonché delle norme che consentono la temporanea compressione della facoltà di godimento dei beni privati.

L’ipotesi che uno stesso fatto possa contemporaneamente essere visto – da un lato -come inerente ad una fattispecie acquisitiva del diritto di proprietà a titolo originario in favore di un soggetto e – dall’altro lato – come illecito produttivo dell’obbligo del medesi-mo soggetto di risarcire il danno con il proprio comportamento arrecato ad altri non è estranea all’ordinamento.

È significativo al riguardo il richiamo all’art. 939, commi 2 e 3, c.c., che, ove sussista colpa grave di colui che abbia dato luogo all’unione o commistione di una cosa propr a con una cosa altrui dì minor valore, gli attribuisce la proprietà del tutto e lo obbliga al risarci-mento del danno.

L’illecito dell’amministrazione si consuma nel momento in cui la trasformazione del bene univocamente rivela la sua irreversibile destinazione ad opera pubblica: si tratta quindi di illecito istantaneo, sia pure con effetti permanenti.

Contenuto dell’obblígo risarcitorio deil’amministrazíone occupante è il valore economi-co che al bene deve attribuirsi nel momento ora indicato, espresso in termini monetari che tengano conto dell’eventuale diminuzione del potere di acquisto della lira intervenuta fra tale momento e quello della liquidazione.

c) L’azione spettante al privato contro l’amministrazione – in quanto rivolta ad ottenere il risarcimento dei danno – ha natura personale ed è soggetta alla prescrizione quinquennale prevista dall’art. 2947, comma 1, c.c., con decorrenza dal giorno in cui la trasformazione del bene presenta i caratteri prima indicati.

Di recente si è tentato di attribuire all’azíone mirante ad ottenere il valore del bene natura reale (con la coerente conseguenza della sua imprescrittibilità), sotto il profilo che la revendica, azione reale e imprescrittibile, può avere come petitum il controvalore della cosa non soltanto nell’ipotesì, testualmente prevìsta dall’art. 948, comma 1, ultima parte, c.c., in cui il convenuto dopo la domanda abbia cessato di possedere o detenere la cosa, ma anche nell’ipotesi. sostanzialmente identica. del convenuto che non possa restituire la cosa perché, pur possedendola, la abbia radicalmente e permanentemente trasformata.

Ma – a prescindere dalla correttezza dell’accostamento di tali due ipotesi sotto una stessa disciplina e della definizione come reale dell’azione prevista dalla norma citata, cui recente dottrina ha riconosciuto invece carattere personale – è decisivo l’argomento desu-mibile dal comma 2 del medesimo art. 948 c.c., secondo cui il proprietario, se consegue direttamente dal nuovo possessore o detentore la restituzione della cosa, è tenuto a restitui-re al precedente convenuto la somma ricevuta in luogo di essa.

Ciò significa senza possibilità di dubbio che si è pur sempre in presenza di un’azione concessa dalla legge al proprietario (che resta tale anche dopo aver ottenuto il controvalore del bene), onde essa non può certamente essere sperimentata in caso di costruzione di opera pubblica su suolo privato illegittimamente occupato, perché in tal caso – come si è detto -non è riconosciuta al privato la titolarità di una pretesa diretta ad ottenere, comunque, la restituzione del bene.

d) L’amministrazione è inoltre tenuta a risarcire al privato il danno derivante dal mancato godimento del bene nel periodo di occupazione illegittima fino al momento in cui essa ne ha acquistato la proprietà. Sul punto deve essere confermato l’orientamento giuri-sprudenziale secondo cui tale danno si ricollega ad una condotta antigiuridica con carattere permanente. in quanto si protrae nel tempo e dà luogo ad una serie di fatti illeciti, a partire dall’inìzio dell’occupazione illegittima con riferimento a ciascun momento in cui si determi-na la perdita dei frutti. E poiché la prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento decorre dalla verificazione dell’illecito. correttamente è stato ritenuto che – per i danni in esame – tale diritto rimane colpito dalla prescrizione per il periodo anteriore al quinquen-nio precedente la proposizione della domanda (cfr. le sentenze n. 4324 e 6485 del 1980).

e) La sentenza che – ai fini dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno o ad altri fini – ravvisi nell’accertata radicale trasformazione del bene illegittima-mente.occupato un’inequivoca ed irreversibile destinazione di esso ad opera pubblica, traendone le inevitabili conseguenze in termini di acquisto della proprietà del suolo in capo all’occupante, ha (per questa parte) natura dichiarativa, perché si limita ad accertare che una determinata situazione di fatto si è verificata in un determinato momento e ad inquadrare la fattispecie concreta nella congrua categoria giuridica.

j) Tale natura dichiarativa della sentenza comporta che l’acquisto della proprietà del suolo da parte dell’ente pubblico avviene nel momento in cui – secondo l’accertamento del giudice – si è verificata la trasformazione nel senso ora indicato e non nel momento in cui il giudice pronunzia.

E conseguentemente qualsiasi modificazione della situazione di fatto o di quella giuridi-ca che intervenga successivamente a quel momento – pur se durante il corso del giudizio concluso dalla sentenza dichiarativa – deve essere considerato irrilevante ai fini tanto dell’acquisto della proprietà da parte dell’ente pubblico, quanto della responsabilità di questo per l’illecito compiuto.

In applicazione di siffatto principio la sentenza n. 3243 del 1979 ha ritenuto irrilevante in ordine alla responsabilità da illecito dell’ente pubblico il perimento della cosa per un evento di forza maggiore verificatosi dopo l’avvenuta costruzione di una strada pubblica sul fondo illegittimamente occupato.

Nella stessa prospettiva si deve – con più puntuale riferimento alla fattispecie -qualificare irrilevante in ordine al regime proprietario l’emanazione di un decreto di espro-priazione per pubblica utilità verificatasi in epoca posteriore al momento più volte descritto. Il provvedimento ablatorio infatti – istituzionalmente preordinato ad attuare il sacrificio del diritto di proprietà del privato su un certo bene ed a provocarne l’acquisto da parte del soggetto espropriante che intenda realizzarvi un’opera pubblica – appare assolutamente insuscettibile di produrre effetti ove intervenga dopo che già l’opera pubblica sia stata costruita si ché il suolo privato occupato sia divenuto di proprietà dell’ente occupante.

11. Le sezioni unite devono darsi carico però, delle obiezioni critiche formulate finora dalla dottrina a proposito della tesi accolta, che peraltro non appaiono insuperabili.

a) È stato anzitutto rilevato che la sentenza n. 3243 del 1979 – affermando che la pubblica amministrazione acquista la proprietà del bene (illegittimamente) occupato, per effetto della costruzione dell’opera pubblica – ha configurato questo modo di acquisto della proprietà come una particolare forma di specificazione, senza considerare che. se ci si trovasse nel campo di applicazione dell’art. 940 c.c., l’acquisto della proprietà conseguireb-be non alla costruzione dell’opera ma al pagamento del prezzo del suolo, ed inoltre sarebbe fuor di luogo in tale prospettiva parlare di risarcimento del danno.

La risposta è data dal rilievo, semplice quanto decisivo, dell’estraneita della fattispecie all’istituto disciplinato dall’art. 940 c.c., che non è stato affatto richiamato dalla sentenza n. 3243 del 1979 e che comunque concerne, secondo le più accreditate opinioni dottrinali, soltanto i beni mobili.

b) È stato anche affermato che il tipo di argomentazioni relativo agli effetti della costruzione dell’opera pubblica è suscettibile di estensione anche alle occupazioni legittime e che tale estensione comporterebbe un completo capovolgimento di tutto il sistema delle espropriazioni in cui l’occupazione d’urgenza è finalizzata alla acquisizione del bene median-te l’atto ablativo: questo sistema risulterebbe infatti privo di senso se la costruzione dell’ope-ra pubblica effettuata nel periodo di occupazione legittima determinasse autonomamente l’acquisto della proprietà del suolo da parte dell’ente pubblico costruttore.

Tale critica peraltro non tiene conto della radicale diversità dell’occupazione illegittima rispetto all’occupazione legittima. Come si è rilevato al n. 9 finché dura il periodo contem-plato dalle leggi disciplinatrici dell’occupazione d’urgenza. l’unico effetto tipico della vicen-da considerato dalle norme attributive del potere è il diritto del privato all’indennizzo, e quanto l’amministrazione fa sul fondo occupato è per lui del tutto irrilevante. Egli rimane perciò proprietario del suolo e (prescindendo da un eventuale titolo negoziale) soltanto l’intervento di un provvedimento espropriativo potrebbe determinare l’acquisto della proprietà del suolo da parte dell’ente occupante.

c) E stato detto che l’onere imposto al privato dalla tesi ìn esame – di agire contro l’amministrazione. per ottenere il risarcimento del danno, entro i cinque anni dal momento in cui il suolo diviene di proprietà pubblica – è ingiustificato nella sua gravità e del tutto incomprensibile ove si consideri che l’azione di rivendicazione è addirittura imprescrittibile.

Mentre non appare producente il richiamo alle azioni date a tutela del diritto dì proprìetà in ipotesi caratterìzzate dalla perdita di tale diritto, l’applicazìone ad un’azione rivolta ad ottenere il risarcimento del danno del termine prescrizionale previsto dall’art. 2947, comma 1, c.c. per tutte le azioni rísarcitorie non può essere oggetto di critiche fondate.

Per quanto concerne poi la difficoltà di individuare il momento in cui il suolo è divenuto di proprìetà pubblica, 1′applìcazìone alle singole fattìspecìe dei crìterì formulati al n. 9 non può che essere rimessa alta prudente valutazione dei giudici di merito.

d) È stata infine sottolineata l’esigenza di individuare il titolo attraverso il quale il bene pervenga ad appartenere all’ente pubblico. A questa esigenza le sezioni unite ritengono di aver adempiuto con le considerazioni svolte in precedenza, al n. 8.

12. In conclusione, le sezioni unite ritengono che nelle ipotesi in cui la pubblica amministrazione (o un suo concessionario) occupi un fondo di proprietà privata per la costruzione di un’opera pubblica e tale occupazione sia illegittima, per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso deì termìni ìn relazione ai quali l’occupazione si configurava legittima, la radicale trasformazione del fondo – ove sia dal giudice di merito ritenuta – univocamente interpretabile nel senso dell’irreversibile sua destinazione al fine della costruzione dell’opera pubblica – da un lato comporta l’estinzione in quel momento del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà in capo all’ente costruttore e dall’altro costituisce un ìllecito (istantaneo, sia pure con effetti permanenti) che abilita il privato a chiedere, nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi prima indicati, la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà, mediante il pagamento di una somma pari al valore che il fondo aveva in quel momento, con la rivalutazione per l’eventuale diminuzione del potere di acquisto subìto dalla moneta fino al giorno della liquidazione, e con l’ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione del fondo per pubblica utilità intervenuto successivamente a tale momento deve considerarsi del tutto privo di rilevanza – sia ai fini dell’assetto proprietario sia ai fini della responsabilìtà da illecito.

13. Le conclusioni innanzi raggiunte impongono il rigetto dei primo motivo del ricorso, essendo assolutamente pacifica fra le parti la circostanza che nel caso di specie il provvedimento espropriativo è stato adottato dal prefetto moltì anni dopo la defìnitìva ultimazione, sui sunti degli attuati resistenti, dell’opera pubblica per la costruzione della quale era stata a suo tempo autorizzata per scadenza dei termini di durata previsti dalla legge. Il provvedimento ablativo in questione è pertanto del tutto irrilevante e la tesi della società ricorrente, che da esso vorrebbe desumere la cessazione del carattere di ìllecìto ìncensurabilmente attribuito dai giudici del merito al suo comportamento, è di conseguenza infondata. D’altro canto l’assoluta improduttività di effetti da parte del decreto di esproprio rende inutile l’esame del problema relativo alla deducibilità o meno di esso nel giudizio di cassazione, nei casi – come quello di specie – ìn cui l’atto ablativo sia sopraggiunto dopo la pubblicazione della sentenza di secondo grado. (Omissis)

14, Con il terzo motivo – deducendo violazione degli art. 2043 e 3057 c.c., delt’art. 11 delta I. 24 luglio 1961 n. 729, dell’art. 19 della I. 6 agosto 1967 n. 765, del d.m. 1 aprile 1968. e dell’ars. 4 della 1. 28 gennaio 1917 n. 10, nonché vìzìo di motivazione, in riferimento all’art. 360 n. 3 e 5 c.p.c. -fa ricorrente afferma che erroneamente la corte di appello ha attribuito, ai fini della liquidazione dei danno, ai suoli in questioni natura edificatoria a scopo industriale. senza considerare: u) che si trattava di quattro appezzamenti diversi, appartenenti a proprietari diversi (pur se coniugi), onde non era possibile una valutazione unitaria in vista dì uno sfruttamento industriale; b) che i terreni, in quanto adiacenti ad un’autostrada, erano soggetti a vincolo di inedificabilità per 60 metri. ai sensi del d.m. 1 aprile 1968; c) che esisteva sui terreni una servitù di elettrodotto; d) che l’art. 4, lett. c), della legge n. 10 del 1977 limita la superficie edificabile a non oltre un decimo dell’area di proprietà; e) che il piano regolatore, adottato dal comune. pur se non ancora approvato dalla autorità regionale, destinava i terreni a stazione terminale dell’autostrada, con esclusione di destinazione industriale; f) che infine mancavano strade di accesso ai terreni.

La censura è infondata sotto ogni profilo, in quanto: aa) sulla possibilità di valutare unitariamente i quattro lotti appartenenti ai coniugi :Nocerino-Tuccillo, in considerazione della loro ubicazione e delle loro dimensioni i giudici del merito hanno fornito una motivazione sufficiente ed immune da vizi logici ed errori giuridici, non sindacabile in questa sede; bb) il punto di cui si lamenta l’omesso esame non è decisivo. poiché l’art. 1 del d.m. 1 aprile1968 limita l’applicazione delle disposizioni successive. relative alle distanze minime a protezione del nastro stradale. ai casi di edificazione fuori del perimetro dei centri abitati e degli insediamenti previsti dai piani regolatori generali e dai programmi di fabbricazione, mentre nella specie la società ricorrente, sulla quale sarebbe gravato il relativo onere, non ha mai né provato né dedotto che i terreni in questione si trovino nelle condizioni topografiche richieste dal decreto; cc) dell’esistenza della servitù di elettrodotto la sentenza impugnata ha tenuto conto uniformandosi sul punto agli accertamenti del giudice di primo grado; dd) la questione dei limiti di inedificabilità derivanti dall’art. 4, lett. c), della legge n. 10 del 1977 non è stata mai proposta nelle fasi di merito ed è quindi inammissibile in questa sede; ee) la destinazione dei terreni a stazione terminale dell’autostrada è stata espressamente considerata dai giudici del merito, e ritenuta in adesione alla motivata opinione del consulente tecnico, non incompatibile con la natura edificatoria; ff) la sentenza impugnata ha esplicitamente accertato l’esistenza di una strada di accesso ai fondi, onde non può parlarsi di omissione di motivazione.

15. Con il quarto motivo – deducendo violazione degli art. 2043 e 2057 C.c. e delle norme sull’occupazione illegittima, in riferimento all’art. 360 n. 3 c.p.c. – la ricorrente afferma che erroneamente la corte di appello ha attribuito agli attori il diritto ad ottenere, a titolo risarcitorio, il valore di un pozzo. pur trattandosi di un bene incorporato al suolo e non suscettibile di valutazione separata.

La doglianza è infondata, perché le pertinenze – in quanto entità economicamente autonoma rispetto alla cosa principale – non possono essere sacrificate senza indennizzo (cfr. la sentenza n. 3668 del 1978) e nella specie i giudici del merito hanno correttamente attribuito al pozzo natura di pertinenza.16. Con il quinto motivo – deducendo violazione dell’art. 72 della legge n. 2359 del 1865 e dell’art. 2043 c.c., in riferimento all’art. 360 n. 3, c.p.c. – la società ricorrente afferma che la corte di appello ha erroneamente liquidato l’indennità di occupazione legittima e il danno per l’occupazione illegittima con riferimento al valore del suolo considerato come edificatorio, mentra avrebbe dovuto tener conto del solo valore agricolo.

Anche questa censura è infondata. perché il contrasto di giurisprudenza sorto sul punto è stato di recente composto dalle sezioni unite con la sentenza n. 1673 del 1982. secondo la quale la natura edificatoria del fondo, pur se concretamente sfruttato a scopi agricoli al momento dell’occupazione d’urgenza. rileva non soltanto ai fini della determinazione delle indennità di espropriazione e di occupazione legittima, ma anche ai fini del risarcimento del danno per il periodo di occupazione illegittima, tenuto conto che al privato. dal giorno in cui ha perduto la disponibilità del bene, è stata impedita ogni possibilità di sfruttamento di esso, onde non è consentito presumere la protrazione dell’utilizzazione agricola in luogo di quella edilizia. (Omissis)

Con denunzia di nuova opera al Pretore di Pompei, C.A., T.F., V.A. e V.F. lamentarono che i condomini Vo. Ca. e V.C. stavano eseguendo, nel sottosuolo degli scantinati del fabbricato sito a (Omissis), lavori di abbassamento del piano di calpestio al fine di mutare la destinazione dei vani corrispondenti.
Il ricorso venne accolto dal giudice di primo grado, che condannò i convenuti a rialzare il piano di calpestio, decisione poi confermata con sentenza del 13 novembre 2002 dal Tribunale di Torre Annunziata, davanti a cui i soccombenti avevano proposto gravame.
Per la cassazione di questa decisione, con atto notificato il 19 dicembre 2003, ricorrono, sulla base di cinque motivi, Vo. C. e V.C.
Resiste con controricorso la sola C.A. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE.

Il primo motivo di ricorso denunzia violazione e falsa applicazione dell’art. 158 c.p.c., e art. 111 Cost., e L.n. 848 del 1955, art. 6, deducendo la nullità della sentenza impugnata in quanto tra i componenti del collegio che ha deciso la causa in grado di appello vi era lo stesso magistrato che, quale pretore, aveva deciso la causa in primo grado. Si sostiene, sul punto, che la nuova disposizione dell’art. 111 Cost., così come l’atto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, pongono l’imparzialità del giudice quale valore autonomo della pronuncia giurisdizionale, con l’effetto che la sua violazione integra un vizio relativo alla stessa costituzione del giudice, che inficia in via autonoma la sentenza.
Il motivo è infondato.
La tesi prospettata dal ricorrente incontra un dato contrario insuperabile nel rilievo che l’evenienza denunziata, il fatto cioè che tra i componenti del collegio che ha deciso la controversia in grado di appello vi fosse anche il magistrato che aveva deciso la causa in primo grado, rientra nella previsione, più generale, dell’art. 51 c.p.c., comma 1, n. 4, che ha riguardo al caso in cui il magistrato abbia già conosciuto dalla causa in altro grado del processo, il quale prevede rimedi specifici per eliminare questa causa di incompatibilità, disponendo a carico del magistrato l’obbligo di astenersi e dando concorrentemente facoltà alle parti di proporre ricorso per la sua ricusazione. Ne consegue che, avendo la parte a disposizione un mezzo specifico, nel caso in cui ometta di farne uso, e, può aggiungersi, il magistrato non si astenga, la situazione di incompatibilità deve ritenersi superata e la sentenza pronunciata non è affetta da alcuna nullità, restando la denunzia del vizio ormai preclusa dalla mancata attivazione del rimedio appositamente predisposto dalla legge (Cass. n. 13370 del 2005; Cass. n. 11273 del 2004; Cass., S.U., n. 170 del 2001 e, risalendo nel tempo, Cass. n. 2019 del 1976 e Cass. n. 3440 del 1974).
Né in contrario assume rilievo decisivo il richiamo fatto del ricorrente all’art. 111 Cost., che, nella sua nuova versione introdotta dalla legge cost. n. 2 del 1999, eleva il principio della imparzialità del giudice a cardine del processo, atteso che, come questa Corte ha già avuto modo di precisare, la disposizione costituzionale affida alla legge il compito di attuare i principi fondamentali del «giusto processo» e, considerata la peculiarità del processo civile, fondato sul principio dell’impulso paritario delle parti, non può certo definirsi arbitraria o inadeguata la scelta del legislatore di garantire, nell’evenienza considerata, il valore della imparzialità e terzietà del giudice attraverso gli istituti della ricusazione e della astensione (Cass. n. 11506 del 2006; Cass. n. 7702 del 2007; Cass. n. 7252 del 2004). Né miglior sorte ha l’ulteriore richiamo fatto da ricorrenti all’art. 6, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, resa esecutiva in Italia con la L. n. 848 del 1955, tenuto conto che, con riferimento al valore della imparzialità del giudice, tale disposizione non sembra aggiungere ulteriori contenuti rispetto a quanto dispone l’art. 111 Cost., mentre, con riguardo al principio dell’adeguatezza dei mezzi di tutela, la relativa indagine non può non dar conto del fatto che gli strumenti della ricusazione e della astensione, a cui si aggiunge la successiva facoltà di impugnare la decisione nel caso in cui la ricusazione non sia accolta, appaiono rimedi congrui per ritenere sufficientemente garantito in modo efficace il diritto delle parti alla imparzialità del giudice.
Il secondo motivo di ricorso denunzia contraddittorietà e/o insufficienza di motivazione, nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 112 c.p.c., e artt. 1171 e 1172 c.c., censurando la sentenza impugnata per aver confermato la decisione di primo grado che aveva condannato i convenuti al rialzamento del piano di calpestio nonostante che i ricorrenti non avessero formulato una domanda in tal senso, essendosi essi limitati a denunziare la nuova opera, cioè a chiedere un provvedimento interdittivo non comprensivo di una condanna ad un facere, per la quale sarebbe stato necessario esercitare un’azione di spoglio.
Il motivo è palesemente inammissibile in quanto non investe la ratio decidendi della statuizione impugnata, la quale aveva rigettato il motivo di appello che denunziava l’ultrapetizione anche sul rilievo – che non forma oggetto di alcuna censura – che la parte attrice aveva chiesto la condanna alla eliminazione delle opere ed alla riduzione in pristino dello stato dei luoghi all’udienza di precisazione delle conclusioni e che i convenuti, non eccependone la novità, avevano su di essa accettato il contraddittorio.
Il terzo motivo di ricorso denunzia omessa motivazione su un punto decisivo della controversia e violazione dell’art. 116 c.p.c., per avere il giudice a quo mancato di motivare in ordine alla eccezione dei resistenti circa la loro proprietà esclusiva del sottosuolo, circostanza questa risultante dalle prove offerte, che pertanto non sono state adeguatamente esaminate, risultando in particolare dal testamento che istituì Vo. Al., genitore dei resisenti, erede universale della proprietà, destinando gli altri cespiti per via di legati. Anche questo motivo è inammissibile, dovendo rilevarsi che la sentenza impugnata non fa alcuna menzione dell’eccezione dei convenuti relativa alla proprietà esclusiva del suolo e che il ricorso non indica quando essa sarebbe stata sollevata né ne riproduce il contenuto, come era invece suo onere in applicazione del principio della autosufficienza del ricorso per cassazione, tenuto conto che il vizio denunziato, non avendo natura di error in procedendo, non consente a questa Corte l’accesso diretto agli atti di causa. Con l’effetto che la relativa eccezione di cui si lamenta l’immotivata reiezione non può non considerarsi nuova, con conseguente inammissibilità del motivo.
Il quarto motivo denunzia omessa e/o insufficiente motivazione su punti decisivi della controversia, censurando la sentenza impugnata per avere disatteso, senza sul punto esprimere una propria valutazione ma limitandosi ad osservare che il giudice di primo grado aveva fatto buon governo delle regole di valutazione delle prove, le censure con cui gli appellanti lamentavano l’erroneità dell’accertamento dell’estensione della pretesa abusiva occupazione del sottosuolo.
Il motivo è infondato.
Contrariamente all’assunto dei ricorrenti, la lettura della sentenza impugnata dimostra che, con riferimento all’accertamento ed alla misura di profondità dello scavo per cui è sorta controversia, il giudice di appello non si è limitato ad aderire acriticamente né alla sentenza di primo grado né alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, ma ha operato un proprio autonomo apprezzamento circa l’attendibilità delle stesse, esteso anche ai criteri e metodi di indagine utilizzati. Tanto basta a sottrarre il relativo giudizio alle censure sollevate, che invero appaiono su questo punto generiche, non indicando quali elementi o dati decisivi sarebbero stati colpevolmente trascurati o omessi.
Il quinto motivo di ricorso denunzia omessa motivazione su un punto decisivo della controversia e violazione e falsa applicazione degli artt. 1102 e 1127 c.c., censurando la sentenza impugnata per non avere rilevato che i lavori eseguiti, non avendo arrecato alcun pregiudizio alle controparti, erano pienamente leciti, avendo al riguardo la giurisprudenza chiarito che ciascun comproprietario ha diritto di trarre dalla cosa comune una utilità maggiore e più intensa di quella degli altri comproprietari, purché non ne venga alterata la destinazione o compromesso il diritto di pari uso da parte di questi ultimi, il ricorso sostiene, inoltre, che una coordinata ed attenta lettura degli artt. 1102 e 1127 c.c., porta ritenere, pena la violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost., che anche il proprietario del piano cantina, al pari del proprietario dell’ultimo piano, possa procedere all’abbassamento del piano di calpestio anche al solo fine di rendere più agevole il godimento della propria proprietà individuale, sollevando sul punto, in caso di non accoglimento di questa tesi, questione di legittimità costituzionale dell’art. 1127 c.c.
Il motivo è manifestamente infondato.
La Corte di merito, nel dichiarare l’illiceità dei lavori posti in essere dagli attuali ricorrenti, si è infatti allineata al principio più volte affermato da questa Corte secondo cui il singolo condomino non può, senza il consenso degli altri condomini, procedere a scavi del sottosuolo al fine di ricavare nuovi locali o ingrandire quelli esistenti, dal momento che ciò comporta l’attrazione della cosa comune nella sfera della sua esclusiva disponibilità, con conseguente lesione del diritto di comproprietà degli altri condomini sul bene comune. Ciò in quanto il suolo su cui sorge l’edificio condominiale, anche se non forma oggetto di menzione specifica da parte dell’art. 1117 c.c., in mancanza di un titolo che ne attribuisca la proprietà esclusiva ad uno dei condomini, rientra tra i beni di proprietà comune, dal momento che esso svolge la funzione di sostegno della stabilità del fabbricato (Cass. n. 22835 del 2006; Cass. n. 17141 del 2006; Cass. n. 8119 del 2004; Cass. n. 2295 del 1996).
Privo di qualsiasi fondamento fattuale, prima che giuridico, è infine l’accostamento fatto dal ricorso tra la fattispecie in esame e quella della sopraelevazione, consentita in via di massima dall’art. 1127 c.c., al proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale, se la nuova opera non pregiudica la statica dell’immobile né ne altera l’aspetto architettonico. È sufficiente in proposito rilevare che il condomino che sopraeleva si limita a sfruttare la colonna d’aria sovrastante l’edificio condominiale, ma non si appropria di un bene comune quale invece deve ritenersi, per le ragioni sopra dette, sia il suolo su cui l’immobile sorge ed ha le fondamenta.
In questa prospettiva merita segnalare, del resto che le Sezioni Unite di questa Corte hanno di recente chiarito che l’indennità dovuta, ai sensi dell’art. 1127 c.c., agli altri condomini da colui che sopraeleva trae il suo titolo non già dall’occupazione di un bene comune, ma dall’aumento proporzionale del diritto di comproprietà sulle parti comuni conseguenti all’incremento della porzione della sua proprietà esclusiva per effetto della sopraelevazione (Cass., S.U., n. 16794 del 2007).
Attesa la profonda diversità sostanziale tra le due fattispecie – escavazione del sottosuolo da un lato, sopraelevazione dall’altro – l’eccezione di illegittimità costituzionale sollevata nel ricorso è manifestamente infondata.
Il ricorso va pertato respinto.
Le spese di giudizio, per il principio della soccombenza, sono poste a carico dei ricorrenti. (Omissis).

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 18 marzo 1997, Tegazi Eralda proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Giudice di pace di Fermo, con il quale le veniva ingiunto il pagamento, in favore di Ciuti Domenico, della somma di lire 3.978.950, quale residuo importo della fattura relativa alle opere murarie eseguite dal Ciuti a favore della stessa Tegazi, oltre interessi al tasso del 10 per cento annuo e spese della fase monitoria.
Costituitosi il contraddittorio, l’adito Giudice di pace rigettava l’opposizione.
Proponeva appello Tegazi Eralda, dolendosi del fatto che il decreto ingiuntivo avrebbe liquidato interessi in misura superiore a quella legale; del fatto che era stata onerata del pagamento dell’IVA sulle spese legali da rimborsare al Ciuti; del fatto che il compenso riconosciuto per i lavori eseguiti sarebbe comunque stato eccessivo.
Ricostituitosi il contraddittorio, il Tribunale di Fermo, con sentenza depositata il 7 febbraio 2004, rigettava l’appello.
Quanto al primo motivo di gravame, il Tribunale rilevava che effettivamente il decreto ingiuntivo conteneva la determinazione degli interessi nella misura del 10%, e tuttavia lo stesso creditore aveva riconosciuto la erroneità di detta indicazione, in quanto in sede di precetto aveva chiesto il pagamento nella misura legale dovuta, sicché difettava l’interesse dell’appellante ad una pronuncia sul punto. Il Tribunale riteneva altresì non conforme a buona fede la condotta della parte che, pur condannata al pagamento di somma superiore al dovuto, anziché tenere conto del riconoscimento della controparte, implicito nella limitazione della richiesta, aveva proposto, come nella specie, appello e poi opposizione all’esecuzione.
Quanto alla questione del rimborso dell’IVA sulle spese legali, il Tribunale rilevava che l’IVA non poteva essere incamerata dal percettore dovendo invece essere versata all’erario, con la conseguenza che i diritti dell’erario – che non aveva assunto la qualità di parte nel giudizio – non potevano essere interessati dall’esito di una lite tra privati e che la condanna al rimborso dell’IVA doveva intendersi assistita dalla clausola “se ed in quanto dovuta”.
Con riferimento, poi, alla questione della entità del compenso dovuto, il Tribunale riteneva congruo l’importo liquidato dal Giudice di pace. Posto che le parti non avevano fornito la prova della pattuizione di un corrispettivo, si doveva procedere alla liquidazione tenuto conto del risultato ottenuto e del lavoro normalmente necessario per ottenerlo (art. 2225 cod. civ.). La Tegazi, peraltro, si era rivelata mendace in relazione all’acquisto di una porta a scomparsa, giacché l’affermazione dalla stessa fatta in sede di interrogatorio libero contrastava con la prova documentale fornita dall’appellato Ciuti, mentre per il resto non apparivano utili le testimonianze assunte nel giudizio di primo grado, perché rese da soggetti di limitata attendibilità per i rapporti personali con le parti. Appariva invece decisiva la valutazione espressa dal CTU, sulla base della quale era stato determinato l’importo dovuto.
Per la cassazione di questa sentenza ricorre Tegazi Eralda sulla base di tre motivi; resiste, con controricorso, Ciuti Domenico.

Motivi della decisione

Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1284 cod. civ. e dell’art. 100 cod. proc. civ. Il decreto ingiuntivo opposto recava condanna al pagamento, sulla somma ingiunta, degli interessi nella misura del 10% annuo, dal 18 luglio 1996 al soddisfo. Tale decreto, peraltro, era stato emesso dopo l’entrata in vigore della legge n. 662 del 1996 che, all’art. 2, comma 185, aveva determinato la misura degli interessi legali nel 5% annuo, con decorrenza dal 1 gennaio 1997. Risulterebbe quindi evidente l’errore nel quale è incorso il Giudice di pace allorché ha determinato detti interessi nella misura del 10%, cosi come risulterebbe evidente l’errore del Tribunale laddove ha ritenuto la carenza di interesse a far valere detta violazione di legge. Al contrario, sostiene la ricorrente, sussiste il proprio interesse a veder rimosso il decreto ingiuntivo nella parte in cui la condanna a pagare gli interessi nella indicata erronea misura del 10% annuo, mentre il fatto che il creditore opposto abbia intimato precetto determinando gli interessi nella misura effettivamente dovuta non avrebbe potuto indurre a ritenere intervenuta una rinuncia alla maggior pretesa ovvero l’acquiescenza alle censure proposte in sede di opposizione.
Con il secondo motivo, la ricorrente denuncia violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., perché la sentenza impugnata avrebbe omesso di pronunciare sulla richiesta di compensazione tra i danni lamentati da essa ricorrente e l’eventuale credito del Ciuti. Il danno subito da essa ricorrente era stato determinato dal CTO nella misura di lire 300.000; somma, questa, che avrebbe dovuto essere detratta da quella maggiore reclamata dal Ciuti.
Con il terzo motivo, la ricorrente denuncia vizio di motivazione su più punti decisivi della controversia. La ricorrente si duole innanzitutto del rigetto del motivo di gravame concernente la condanna al pagamento dell’IVA sulle spese legali liquidate in favore del creditore, rilevando che questi, all’epoca dell’ingiunzione, era soggetto di imposta e, in quanto tale, non aveva diritto a ripetere sul debitore tale importo. Né la illegittimità della statuizione contenuta nel decreto ingiuntivo quanto all’IVA poteva essere esclusa in forza della clausola “come per legge” contenuta nel decreto opposto, dovendo essa essere riferita alla misura dell’aliquota della imposta dovuta e non anche allo stesso obbligo del pagamento dell’imposta. In ogni caso, non sarebbe neanche stata documentata la cessazione della qualità soggettiva del Ciuti. Del tutto improprio sarebbe poi il riferimento, nella motivazione, al fatto che l’erario non era parte del giudizio, trattandosi, nella specie, di stabilire non se l’imposta dovesse essere versata o meno all’erario, ma se l’ingiunzione di pagamento dell’IVA fosse legittima o meno.
In secondo luogo, la ricorrente censura la sentenza impugnata per non avere riconosciuto la insussistenza del credito azionato in via monitoria. Per i lavori era stato pattuito un compenso onnicomprensivo di lire 5.000.000; e la circostanza era stata confermata dai testi escussi. Il Tribunale ha invece ritenuto di non prendere in considerazione la prova testimoniale perché resa da soggetti di limitata attendibilità. Ma tra tali testi vi era anche un parente del Ciuti, circostanza, questa, che avrebbe dovuto indurre il Tribunale a un diverso convincimento.
Peraltro, il decreto ingiuntivo avrebbe comunque dovuto essere revocato perché la somma in ipotesi dovuta al Ciuti, pur tenendo conto degli indicati lavori aggiuntivi, era inferiore (2.875.000) a quella richiesta con il decreto ingiuntivo (3.978.950). In realtà, osserva la ricorrente, i lavori aggiuntivi erano insussistenti, come dimostrato dalla prova assunta nel corso del giudizio. In particolare, non potevano essere considerati aggiuntivi i lavori necessari alla installazione della porta scrigno, dal momento che la stessa era stata ordinata e ritirata nel periodo in cui i lavori avevano avuto inizio. L’installazione di detta porta era quindi stata prevista tra le opere per le quali era stato pattuito il compenso onnicomprensivo di lire 5.000.000.
Il Tribunale, al contrario, riconoscendo al Ciuti l’intero importo reclamato, ha implicitamente stabilito che vi erano stati lavori aggiuntivi e che questi erano quelli indicati dal Ciuti stesso, senza peraltro addurre alcuna motivazione in proposito. In ogni caso, era onere del Ciuti, in quanto attore in senso sostanziale, quello di provare l’avvenuta esecuzione di lavori aggiuntivi, e una tale prova era del tutto mancata. Né poteva attribuirsi rilievo a tali fini alla circostanza che essa ricorrente aveva sostenuto, in sede di libero interrogatorio, di avere acquistato la porta scrigno, in quanto, per un verso, era lei a sostenere i costi della fornitura, ancorché anticipati dal Ciuti che aveva materialmente pagato al momento del ritiro la porta (come gli altri materiali) e, per altro verso, quand’anche detta affermazione non fosse stata veritiera, dalla stessa non poteva trarsi il convincimento che vi erano stati lavori aggiuntivi.
Ed ancora, pur se lavori aggiuntivi vi erano stati, vi era il problema della mancata comunicazione delle singole voci di spesa aggiuntiva, non avendo a tanto provveduto il Ciuti con la fattura, ma solo nella comparsa di costituzione nel giudizio di opposizione.
Da ultimo, la ricorrente si duole della acritica adesione del giudice alle conclusioni del CTU, pur in presenza di specifiche e circostanziate critiche alla relazione tecnica.
Il primo motivo del ricorso è fondato.
È incontroverso che il Ciuti, nel ricorso per decreto ingiuntivo, depositato il 16 gennaio 1997, ebbe a chiedere la condanna della ricorrente al pagamento, in suo favore, della somma indicata nel ricorso stesso, con gli interessi legali. Cosi come è incontroverso che non sussistesse tra le parti alcun accordo nel senso della determinazione degli interessi in misura superiore a quella legale.
Il Giudice di pace, nell’emettere il decreto, ebbe invece a determinare nel 10% la misura degli interessi sulla somma dovuta.
La ricorrente, sin dal ricorso in opposizione al decreto ingiuntivo, ebbe a dolersi della statuizione sugli interessi contenuta nel decreto stesso.
Orbene, sia la sentenza di primo grado che quella di appello, che pure hanno rilevato la erronea statuizione in punto di interessi, hanno tuttavia omesso di porre riparo alla detta illegittima determinazione. Che il decreto ingiuntivo fosse sul punto illegittimo non è contestato dallo stesso creditore ed è il presupposto delle argomentazioni con le quali il giudice di appello ha disatteso il corrispondente motivo di gravame.
Tali argomentazioni, peraltro, non possono essere in alcun modo condivise. È infatti, in primo luogo, censurabile l’affermazione secondo cui l’errore era stato riconosciuto dallo stesso creditore, il quale aveva intimato precetto indicando una corretta misura degli interessi, giacché, come esattamente rilevato dalla ricorrente, la iniziale limitazione, in sede esecutiva, della misura degli interessi a quella effettivamente spettante non fa venir meno la perdurante esistenza di un titolo esecutivo recante la condanna della ricorrente al pagamento degli interessi nella misura del 10%. Il comportamento tenuto dal creditore opposto nell’esecuzione del decreto, invero, non essendosi trasfuso in una univoca rinuncia, nella sede propria del giudizio di opposizione, alla relativa pretesa, non può essere apprezzato come idoneo ad elidere la statuizione contenuta nel decreto stesso. Tanto vale, ad avviso del Collegio, ad escludere la fondatezza della affermazione contenuta nella sentenza impugnata, secondo cui la ricorrente non avrebbe avuto interesse a dolersi della mancata eliminazione della erronea statuizione contenuta nel decreto ingiuntivo opposto.
Né, a fronte di un evidente errore del Giudice di pace in sede di adozione del decreto ingiuntivo, appare criticabile e contraria a buona fede la condotta della parte che faccia valere l’errore in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, potendocisi al più interrogare sulle ragioni per le quali il giudice di pace prima e il Tribunale poi, pur riconoscendo che la statuizione contenuta nel decreto ingiuntivo era erronea, abbiano omesso di adottare le conseguenti pronunce.
Fondato è altresì il secondo motivo.
La ricorrente, con esso, lamenta una omessa pronuncia sulla propria domanda volta all’accertamento dei danni cagionati dal resistente nella esecuzione dei lavori e alla compensazione del proprio credito per tale titolo con il credito del resistente.
Dall’esame degli atti, ai quali il Collegio può procedere in considerazione della natura della censura proposta, emerge che effettivamente la ricorrente, nel proporre opposizione al decreto ingiuntivo, ebbe a formulare la domanda di cui si è detto; emerge altresì, ma la circostanza risulta anche dal controricorso, che nel corso del giudizio di appello la questione venne ritualmente riproposta, tanto è vero che al consulente tecnico d’ufficio, nominato in sede di gravame, venne affidato il compito di accertare l’esistenza dei danni lamentati dalla opponente. Orbene, tale domanda non risulta presa in considerazione dalla sentenza impugnata; né può ritenersi che il Tribunale la abbia implicitamente rigettata, dal momento che non vi è alcun elemento dal quale possa desumersi che un esame sia avvenuto, non potendosi attribuire un simile significato alla integrale adesione del giudice di appello alle conclusioni del consulente tecnico. Anzi, proprio il fatto che nella relazione di detto consulente tecnico siano contenute valutazioni circa i danni lamentati dalla ricorrente e che, come osservato dal resistente, lo stesso consulente aveva evidenziato che la causa o l’autore del danno rilevato e descritto non fossero però individuabili, induce ad escludere che un esame della domanda della ricorrente e del relativo motivo di gravame sia stato effettuato dal giudice di appello.
Si deve solo aggiungere che non risultano utili a contrastare l’accoglimento del motivo in esame le deduzioni del resistente, ad avviso del quale la ricorrente non avrebbe denunciato tempestivamente i vizi. Nel silenzio della sentenza impugnata sulla intera problematica, era onere del resistente indicare in quali atti del giudizio di merito avesse fatto valere la mancanza di una denuncia tempestiva dei vizi e dei conseguenti danni: ma nel controricorso nulla è detto che possa indurre a ritenere che la questione sia stata posta nel giudizio di merito e che possa quindi essere dedotta in questa sede.
Il terzo motivo del ricorso è infondato.
Il motivo, come si è visto, si articola in due profili: il primo relativo alla questione della condanna della ricorrente al pagamento dell’IVA sulle spese processuali, e il secondo concernente la sussistenza del credito vantato dal resistente e la sua effettiva consistenza.
Con riferimento al primo profilo, si deve ricordare che il Tribunale, sul rilievo che l’IVA non può essere incamerata dal percettore dovendo invece essere versata all’erario, ha ritenuto che i diritti dell’erario – che non è stato parte nel giudizio – non potevano essere interessati dall’esito di una lite tra privati e che la condanna al rimborso dell’IVA doveva intendersi assistita dalla clausola “se ed in quanto dovuta”.
La soluzione adottata dal giudice di appello è conforme a diritto, pur se la motivazione necessita di essere corretta facendo applicazione del principio più volte affermato da questa Corte, nel senso che “il principio per cui tra le spese processuali che il soccombente deve al vincitore rientra anche la somma dovuta da quest’ultimo al proprio difensore a titolo di IVA, non subisce deroghe, in sede di provvedimento di condanna alle spese, per la circostanza che la parte vittoriosa, per la propria qualità personale, possa portare in detrazione la somma a detto titolo dovuta al difensore, rilevando per contro tale deducibilità in sede di esecuzione, posto che la condanna al pagamento dell’IVA in aggiunta ad una data somma dovuta dal soccombente per rimborso di diritti e onorari deve intendersi in ogni caso sottoposta alla condizione della effettiva doverosità di tale prestazione aggiuntiva (Cass., n. 6974 del 2007; Cass., n. 9730 del 2000; Cass., n. 2387 del 1998; Cass., n. 74 del 2001).
In relazione alla statuizione di condanna al pagamento dell’IVA, pertanto, non rileva in alcun modo né il rapporto tra le parti e l’erario, né la circostanza che l’erario sia o meno parte del giudizio nel quale la condanna al pagamento delle spese processuali è stata pronunciata. La condanna alle spese, del resto, pur se dalla stessa ne discende l’obbligo, per il soccombente, di corrispondere l’IVA al vincitore, non determina il coinvolgimento del soccombente nel rapporto tributario che invece, con specifico riferimento all’IVA sulle spese processuali, intercorre tra l’erario, il debitore dell’imposta (avvocato) e il debitore in via di rivalsa (cliente dell’avvocato). Il soccombente è quindi fuori del rapporto tributario e sarà tenuto a versare alla parte vittoriosa l’IVA, il cui importo, peraltro, non corrisponde ad una imposta, ma ad un esborso subito dal vincitore che se ne rivale in base ad un rapporto, quello tra vincitore e soccombente, che non ha natura tributaria. In altri termini, l’obbligazione del soccombente di rimborsare l’IVA al vincitore non trova la sua radice nel rapporto tributario ma nell’art. 91 cod. proc. civ., che lo obbliga al rimborso dei diritti, degli onorari e delle spese sopportate dal vincitore che, per essere liquidate, devono essere documentate nella loro effettività.
Ne consegue che se la parte vittoriosa ha portato in detrazione l’IVA (versata in via di rivalsa al suo difensore) non vi è spesa, sicché prima di pagare il soccombente potrà pretendere dalla parte vittoriosa la dimostrazione che l’IVA non è stata portata in detrazione o a credito e se lo è stata rifiutarsi di versare il pari importo; in ogni caso, peraltro, ciò potrà avvenire solo in sede di esecuzione.
In parte infondate e in parte inammissibili sono le restanti censure svolte nel terzo motivo.
Il giudice d’appello ha ritenuto che l’importo richiesto dal creditore fosse congruo, alla luce del rilievo che le parti non avevano fornito la prova della pattuizione di un corrispettivo, avendo esse concordato su una cifra (cinque milioni di lire), ma non sui lavori ai quali il compenso pattuito si riferiva, sicché, dovendosi escludere che vi fosse consenso sull’ammontare effettivo, la liquidazione doveva avvenire tenuto conto del risultato ottenuto e del lavoro normalmente necessario per ottenerlo, come previsto dall’art. 2225 cod. civ. Il Tribunale ha quindi rilevato che la ricorrente aveva sostenuto di avere acquistato a sue spese dei materiali che risultava provato essere stati pagati dal creditore opposto e ha escluso che le testimonianze assunte in primo grado costituissero elementi utili per la definizione della controversia, stante la scarsa attendibilità dei testi escussi. Ha ritenuto, invece, del tutto condivisibile la valutazione espressa dal consulente tecnico d’ufficio nella sua relazione ribadita in sede di udienza: valutazione che appariva ragionevole e congrua in considerazione anche della modesta entità dell’intervento, per il quale doveva essere riconosciuto un utile ulteriore rispetto a quello che sarebbe risultato congruo per lavori più estesi.
La ricorrente censura tale motivazione, sostenendo: a) che erroneamente il giudice del merito avrebbe escluso l’attendibilità dei testi, anche perché il teste che aveva rapporti di parentela con il creditore opposto aveva confermato circostanze al medesimo creditore sfavorevoli; b) che non era credibile e in ogni caso non era provato che al Ciuti fossero stati commissionati lavori aggiuntivi e comunque lavori dell’importo preteso dallo stesso Ciuti in aggiunta a quello di lire 5.000.000 oggetto di pattuizione; c) che il Tribunale avrebbe recepito acriticamente le conclusioni del consulente tecnico, al quale, peraltro, non era stato posto il quesito se vi fossero stati o no lavori aggiuntivi; d) che erroneamente il Tribunale aveva ritenuto mendace la dichiarazione di essa ricorrente in ordine alla circostanza dell’acquisto a sue spese della porta scrigno; e) che i prezzi per i lavori extra-appalto erano stati comunicati dal Ciuti solo al momento della sua costituzione nel giudizio di opposizione; f) che il Tribunale non aveva tenuto conto delle critiche mosse alla valutazione del consulente tecnico d’ufficio.
Occorre premettere che “il disposto dell’art. 360, primo comma, n. 5), cod. proc. civ. non conferisce alla Corte di cassazione il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione data dal giudice del merito al quale soltanto spetta individuare le fonti del proprio convincimento, e, in proposito, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza e scegliere, tra le risultanze probatorie, quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione, senza che lo stesso giudice del merito incontri alcun limite al riguardo, salvo che quello di indicare le ragioni del proprio convincimento, non essendo peraltro tenuto a vagliare ogni singolo elemento o a confutare tutte le deduzioni difensive, dovendo ritenersi implicitamente disattesi tutti i rilievi e le circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, risultino logicamente incompatibili con la decisione adottata” (ex plurimis, Cass., n. 9234 del 2006; Cass., S.U., n. 5802 del 1998). Con particolare riferimento alla valutazione del giudice di merito in ordine alle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio, poi, è consolidato il principio per cui “la parte che addebita alla consulenza tecnica d’ufficio lacune di accertamento o errori di valutazione oppure si duole di erronei apprezzamenti contenuti in essa (e nella sentenza che l’ha recepita) ha, innanzitutto l’onere di trascrivere integralmente nel ricorso per cassazione almeno i passaggi salienti e non condivisi e di riportare, poi, il contenuto specifico delle critiche ad essi sollevate, al fine di evidenziare gli errori commessi dal giudice del merito nel limitarsi a recepirla e nel trascurare completamente le critiche formulate in ordine agli accertamenti ed alle conclusioni del consulente di ufficio. In definitiva, le critiche mosse alla consulenza ed alla sentenza devono possedere un grado di specificità tale da consentire alla Corte di legittimità di apprezzarne la decisività direttamente in base al ricorso” (di recente, Cass., n. 13845 del 2007; Cass., n. 7078 del 2006; Cass., n. 4885 del 2006).
Alla luce di tali principi, che il Collegio condivide e fa propri, appare evidente come la ricorrente, per un verso, solleciti un diverso apprezzamento di risultanze istruttorie sulle quali il giudice del merito ha soffermato la propria attenzione, escludendone la decisività, in considerazione della ritenuta non attendibilità dei testi escussi, ovvero valorizzando le dichiarazioni rese dalla ricorrente stessa in sede di libero interrogatorio; per altro verso, solleciti un controllo circa la congruità delle valutazioni espresse dal consulente tecnico d’ufficio, senza peraltro riportare né le affermazioni del consulente tecnico, né le critiche sollevate con riferimento alle conclusioni del ctu nel giudizio di merito, per le quali, per brevità, ha rinviato alle controdeduzioni depositate il 3 dicembre 2003.
Per il resto, la motivazione della sentenza impugnata non risulta efficacemente censurata dalla ricorrente. Il Tribunale, invero, ha ritenuto che le parti, pattuendo un compenso di lire 5.000.000, non avessero pattuito a quali lavori detto compenso andava riferito. Ha quindi ritenuto di poter procedere alla valutazione del lavoro occorrente per ottenere il risultato conseguito dalla ricorrente; ha poi condiviso le valutazioni del consulente tecnico d’ufficio che, per quanto si desume dalla sentenza impugnata, non ha proceduto ad una ricognizione precisa e puntuale di quali fossero i lavori originariamente pattuiti – anche perché, come rilevato, il Tribunale ha escluso che ciò, sulla base delle altre risultanze istruttorie, fosse possibile fare -, distinguendo quindi da questi i lavori aggiuntivi, ma ha valutato il complesso dei lavori eseguiti dal creditore opposto e ha ritenuto che l’importo dallo stesso complessivamente richiesto fosse congruo. La ricorrente, come detto, non ha interamente colto la ratio decidendi della sentenza impugnata, in quanto ha svolto le proprie censure sulla base della diversa premessa che le risultanze istruttorie consentivano di ritenere che il compenso originariamente pattuito si riferisse alla totalità dei lavori eseguiti dal resistente, e quindi non ha idoneamente censurato la valutazione espressa dal Tribunale mediante il richiamo alle conclusioni del consulente tecnico, che, come detto, ha invece espresso la propria valutazione ritenendo congrua la somma richiesta proprio in relazione ai lavori nel complesso svolti.
In conclusione, accolti il primo e il secondo motivo di ricorso, e rigettato il terzo, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio al Tribunale di Fermo, in diversa composizione, il quale provvederà a nuovo esame dei capi cui si riferiscono i motivi accolti.
Al giudice del rinvio è demandato altresì il regolamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e il secondo motivo di ricorso, rigetta il terzo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, al Tribunale di Fermo in diversa composizione.

Il Comune di (OMISSIS) impugnava davanti alla Corte d’appello di Milano la statuizione emessa dal locale Tribunale, con cui erano state accolte la maggior parte delle domande proposte da D.D. e F.P., rispettivamente dirigente amministrativo e dirigente dei servizi alla persona presso il predetto Comune, i quali avevano lamentato la illegittimità del provvedimento di sospensione cautelare e poi di revoca dell’incarico dirigenziale, adottato dal Sindaco, nonchè la illegittimità della delibera della Giunta comunale, prima di dichiarazione di eccedenza e poi di collocamento in disponibilità dall’agosto 2002.
I dirigenti avevano eccepito la mancata individuazione dei motivi della revoca dell’incarico ed il mancato rispetto della relativa procedura; avevano lamentato altresì:
a) la sospensione dell’incarico protrattasi per oltre due mesi;
b) la dequalificazione a seguito dell’incarico dirigenziale a staff, non avendo mai svolto alcuna attività;
c) la nullità della procedura di modifica della dotazione organica dei dirigenti e della connessa procedura di mobilità, cui erano stati sottoposti, per la mancata osservanza dell’iter previsto sia dalla legge, sia dalla contrattazione collettiva, sia dall’accordo integrativo decentrato del Comune di (OMISSIS), anche perchè la nuova dotazione organica aveva previsto la creazione di due posizioni di staff poi eliminate a distanza di soli due mesi;
d) che detti atti amministrativi di organizzazione essendo illegittimi, avrebbero potuto essere disapplicati dall’AGO, con conseguente venir meno degli atti di esecuzione e cioè della dichiarazione di eccedenza e della successiva collocazione in disponibilità;
e) la illegittimità della procedura di disponibilità di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 33 (TU);
f) il carattere comunque discriminatorio dei provvedimenti presi nei loro confronti, dovuti alla loro diversa collocazione politica rispetto alla nuova giunta; chiedevano quindi dichiararsi la illegittimità dei suddetti atti di gestione del rapporto, previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti; la reintegra nel posto di lavoro ed il risarcimento dei danni patrimoniali, e alla lesione della loro professionalità, dei danni esistenziali, dei danni all’immagine e del danno morale.
La Corte d’appello, con la sentenza in epigrafe indicata, confermava la illegittimità della revoca degli incarichi dirigenziali, nonchè la illegittimità del collocamento in disponibilità, confermava la misura del danno patrimoniale e del danno all’immagine come liquidato dal primo Giudice, riduceva il danno alla professionalità al 50% di quanto determinato dal Tribunale per il D. ed all’80% per il F., rigettava la domanda di risarcimento dei danni morali, mentre, disattendendo l’appello incidentale dei dirigenti, rigettava la domanda di reintegrazione o riammissione in servizio nelle precedenti mansioni dirigenziali.
La Corte territoriale respingeva preliminarmente l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune, sul rilievo che la revoca dell’incarico dirigenziale rientra nella giurisdizione dell’AGO ai sensi della previsione espressa dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, mentre, quanto agli atti amministrativi presupposti, cd. di macro organizzazione, come quelli relativi alla approvazione della nuova dotazione organica dell’ufficio, i dirigenti ne avevano chiesto solo la disapplicazione ai fini della declaratoria di illegittimità del provvedimento in disponibilità.
Quanto alla legittimità della sospensione prima e della revoca poi dell’incarico dirigenziale, la Corte adita negava la esistenza degli addebiti posti a fondamento del provvedimento, e ne affermava il carattere discriminatorio per motivi politici e sindacali. Rilevato poi che non era stata impugnata la sentenza di primo grado sulla esistenza del demansionamento seguito ai provvedimenti di sospensione e revoca dell’incarico dirigenziale e di successiva collocazione a staff, la Corte territoriale passava all’esame dei provvedimenti di messa in disponibilità, di cui il Comune sosteneva la legittimità. La Corte – esaminati gli atti che avevano dato luogo alla messa in disponibilità, e precisamente le delibere n. 91 e n. 119 del 2002 di modificazione della dotazione organica, con i quali era stata decisa la eliminazione della posizione di staff in cui il D. ed il F. erano stati collocati da ultimo, e quindi la riduzione delle posizioni dirigenziali ad una sola, e cioè a quella preposta al settore tecnico – ne affermava la illegittimità per vari profili: sia perchè posta in essere in violazione della L. n. 127 del 1997, art. 6, comma 14, che impone la rilevazione dei carichi di lavoro come presupposto indispensabile per la rideterminazione delle dotazioni organiche (disposizione non abrogata dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 274 TU), sia perchè detta variazione non era stata disposta in coerenza con la programmazione triennale del fabbisogno di personale, come prescritto dalla L. n. 449 del 1997, art. 39, sia perchè non vi era stata una specifica concertazione con i rappresentati sindacali della dirigenza pubblica ai sensi dell’art. 4 del CCDI, mentre non era sufficiente la prova, fornita dal Comune, di avere effettuato una comunicazione alle OO.SS. territoriali confederali e di avere sottoscritto con le RSU e le OO.SS., in data 20 maggio 2002, un verbale sindacale in cui si dava atto di una concertazione positiva sul nuovo regolamento comunale. La illegittimità degli atti presupposti si riverberava sui conseguenti provvedimenti di eliminazione delle posizioni dirigenziali a staff, in cui il D. ed il F. erano stati collocati e della successiva collocazione in disponibilità. Questi atti riguardanti i due dirigenti erano quindi illegittimi, ma non nulli, non essendo stati posti in essere per motivi discriminatori, avendo l’operazione di riorganizzazione interessato una serie di posizioni ed essendo riservata alla discrezionalità amministrativa, il che impediva l’accoglimento della domanda di riammissione nella precedenti mansioni, non tanto perchè vige un generale divieto di applicazione dell’art. 2103 c.c., ma perchè il periodo di messa in disponibilità era ormai praticamente concluso alla data della decisione di primo grado, scadendo il termine di 24 mesi il 10 agosto 2004, con la conseguenza che l’inadempimento contrattuale era ormai suscettibile solo di tutela risarcitoria. Tuttavia all’epoca di presentazione del ricorso il rapporto di lavoro non era ancora cessato, essendo la cessazione avvenuta per il F. solo alla scadenza dei 24 mesi di collocazione in disponibilità, per cui solo da tale data avrebbe potuto sorgere l’interesse dei due dirigenti ad impugnare il recesso ed a chiedere la condanna ripristinatoria.
Quanto al risarcimento dei danni, confermato il diritto alle differenze retributive tra quanto spettante nella precedente posizione dirigenziale e quanto percepito, sia per il periodo di collocazione a staff dal primo aprile al 31 luglio 2002, sia per tutto il periodo di 24 mesi di messa in disponibilità, la Corte, in parziale accoglimento dell’appello del Comune, rigettava le domande di risarcimento del danno morale e, ritenuta eccessiva la determinazione del danno alla professionalità, la riduceva al 50% delle retribuzioni di fatto per il D. e all’80% per il F., sul rilievo che il primo, nel 2004, aveva trovato altra collocazione dirigenziale e che aveva svolto un’altra collaborazione per l’intero anno 2003, mentre il secondo aveva svolto per minor tempo un’attività lavorativa limitata.
Avverso detta sentenza il Comune di (OMISSIS) propone ricorso con tre motivi nei confronti del D. che a sua volta ha proposto ricorso incidentale con cinque motivi illustrati da memoria, cui il Comune ha risposto con controricorso.
Il F. ha proposto ricorso avverso la medesima sentenza con otto motivi, ed il Comune di (OMISSIS) ha resistito con controricorso e ricorso incidentale con cinque motivi illustrati da memoria, cui il F. ha risposto con controricorso.
Il Comune ha presentato anche memoria.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Va preliminarmente disposta la riunione dei quattro ricorsi ex art. 335 c.p.c..
Con il primo motivo del ricorso principale proposto dal Comune di (OMISSIS) nei confronti del D. si denunzia la carenza di giurisdizione dell’AGO in relazione agli atti amministrativi di adozione di una nuova dotazione organica e di approvazione del nuovo regolamento comunale degli uffici di cui alle delibere 91 e 119 del 2002, nell’esercizio del potere conferito dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2 (TU), in applicazione del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1.
Sostiene il Comune ricorrente che, essendo stato impugnato l’atto di determinazione del nuovo organico del personale, in applicazione della normativa sopra indicata, dovrebbe essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo anche in relazione agli effetti riflessi ed indiretti del medesimo atto (la eliminazione della dirigenza a staff e della messa in disponibilità).
Il motivo attinente alla giurisdizione non è fondato.
1. il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63 devolve al giudice ordinario in funzione del giudice del lavoro “tutte” le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della P.A. … ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi”.
Ne consegue, com’è stato già affermato (tra le tante Cass. 13169 del 5 giugno 2006) proprio in tema di variazione della pianta organica di un ente pubblico, che, in materia di lavoro pubblico privatizzato, dal sistema di riparto di giurisdizione delineato dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 1, risulta che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto, atteso che, in tutti i casi nei quali vengano in considerazione atti amministrativi presupposti, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, è consentita esclusivamente l’instaurazione del giudizio davanti al giudice ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dagli ampi poteri riconosciuti a quest’ultimo dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 2.
Non si dubita che in forza del rapporto di lavoro “privatizzato” intercorso con il Comune la posizione fatta valere dal D. e dal F. abbia la consistenza del diritto soggettivo e che tutte le controversie relative agli atti di gestione del rapporto rientrino nella giurisdizione dell’AGO. Nella specie i due dirigenti si dolgono direttamente degli atti di gestione del rapporto – e cioè della revoca degli incarichi dirigenziali e poi, a seguito della soppressione, di tutte le posizioni dirigenziali, della dichiarazione di eccedenza e della successiva messa in mobilità – rispetto ai quali il provvedimento di variazione della pianta organica del Comune era evidentemente l’atto presupposto degli atti di gestione medesimi. I dirigenti chiedono quindi, non già l’annullamento, ma la disapplicazione, sostenendone la illegittimità, di questo atto presupposto, al limitato fine di sottrarre fondamento ai successivi atti di gestione del rapporto di lavoro.
1.2. Il Comune invoca invero alcune pronunzie di questa Corte con cui, in relazione alle variazioni della pianta organica dell’ente pubblico, o comunque in relazione ad atti organizzativi di carattere generale, è stata affermata la giurisdizione del giudice amministrativo. In quei casi, però, contrariamente a quanto si verifica nella specie, gli atti organizzativi non incidevano direttamente su atti di gestione del rapporto di lavoro, perchè, pur pregiudicando in qualche modo la posizione dei lavoratori, avevano sui singoli rapporti solo efficacia riflessa.
Ed infatti con l’ordinanza n. 21592 dell’8 novembre 2005 si è affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ad un ricorso proposto dalle associazioni sindacali che avevano impugnato un regolamento della Regione Lazio, in materia di inquadramento del personale, il quale aveva consentito il conferimento della qualifica dirigenziale a numerosi dipendenti. E’ evidente che in tal caso, in primo luogo, la posizione delle OO.SS. non era di diritto soggettivo, ed inoltre il regolamento non aveva direttamente inciso sui singoli rapporti di lavoro, ma spiegava su di essi solo una incidenza riflessa, di talchè nei confronti del medesimo regolamento erano configurabili solo situazioni di interesse legittimo.
Nello stesso senso, con l’ordinanza n. 15904 del 13 luglio 2006, è stata affermata la giurisdizione amministrativa in un caso in cui alcuni dipendenti del Ministero dell’Istruzione, inquadrati nei profili professionali di assistente amministrativo, avevano impugnato l’organico provinciale dell’ATA per l’anno scolastico 2003/2004, e ne avevano chiesto l’annullamento, asserendo che gli stessi erano inficiati nella parte in cui avevano disposto una riduzione di fatto degli organici, in misura rilevante e non prevedibile, così ledendo le loro legittime aspettative alla chiesta mobilità presso altri Istituti scolastici della Provincia. Anche in questo caso, dunque, il provvedimento organizzativo di carattere generale non incideva direttamente sui rapporti di lavoro, essendo dedotta solo una lesione di “aspettative”.
Ed ancora, nel caso di cui all’ordinanza n. 8363/2007, è stata dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo in una fattispecie in cui veniva contestato un atto organizzatorio consistente nella delibera della Giunta comunale di modifica del regolamento del personale, con la previsione della possibilità di procedere alla copertura di un posto vacante di dirigente mediante stipula di un contratto di lavoro a tempo determinato.
In tutti questi casi dunque il provvedimento amministrativo non veniva in considerazione quale atto presupposto della gestione del rapporto di lavoro, perchè il nuovo modulo organizzativo così introdotto non incideva direttamente sulla posizione del singolo dipendente, ma su queste aveva solo una efficacia indiretta e, d’altra parte, il pregiudizio di cui astrattamente avrebbero potuto risentire poteva essere eliminato, nelle fattispecie sopra ricordate, non già dalla disapplicazione, ma dall’annullamento vero e proprio del provvedimento amministrativo.
In osservanza alla nuova formulazione dell’art. 384 c.p.c. va dunque affermato il principio di diritto per cui “Le controversie concernenti gli atti di organizzazione dell’amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, e sono passibili di disapplicazione, in tutti i casi in cui costituiscano provvedimenti presupposti di atti di gestione del rapporto di lavoro del pubblico dipendente”. 2. Con il secondo motivo si denunzia la violazione degli artt. 4 CCDI settore dirigenti e dell’art. 25, commi 3, 4, e 5, dell’art. 26 comma 3, 7 e 11 del CCNL comparto regioni enti locali settore dirigenti. Si sostiene che l’art. 4 del CCDI prevede come oggetto di concertazione le variazioni della dotazione organica della dirigenza, nel caso di cui agli artt. 25, commi 3, 4, e 5 e 26, in particolare del comma 3 del CCNL. Tuttavia, nè l’art. 25, nè l’art. 26 riguarderebbero il caso di specie; inoltre l’art. 26 prende in considerazione la dotazione organica e la riorganizzazione per l’accrescimento dei livelli qualitativi e quantitativi dei servizi esistenti con ampliamento delle competenze, mentre, nella specie, la nuova dotazione organica aveva condotto ad un decremento del numero dei dirigenti, di talchè non verrebbero in applicazione le ipotesi in cui è prevista la concertazione, ma quelle in cui è prescritta solo la preventiva informazione, che era stata data il giorno 27 marzo 2003. Inoltre, le rappresentanze sindacali erano state convocate per la concertazione che si era tenuta all’esito del rinvio del precedente incontro del 20 maggio 2002; ed ancora, per le eccedenze di personale inferiori alle 10 unità non sarebbe necessaria la concertazione, ma solo la informativa (D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 33, comma 1 e art. 7 CCNL dirigenti).
Neppure questo motivo merita accoglimento dal momento che la contrarietà alla legge della delibera di variazione della dotazione organica dei dirigenti adottata dal Comune era stata ravvisata, dalla sentenza impugnata, in forza di una pluralità di argomentazioni, e quindi sulla base di molteplici rationes decidendi, su alcune delle quali non sono state svolte censure. Ed infatti non è stata censurata la contrarietà della delibera nè alla L. n. 127 del 1997, art. 6, comma 14 (che prescrive, per i comuni con più di quindicimila abitanti, la rilevazione dei carichi di lavoro quale presupposto indispensabile per la rideterminazione delle dotazioni organiche), nè la contrarietà alla L. n. 449 del 1997, art. 39, comma 1 (che obbliga gli organi di vertice delle amministrazioni alla programmazione triennale del fabbisogno di personale).
Ne consegue che la statuizione sulla illegittimità del provvedimento trova conferma sulla base dei punti non impugnati.
Dal rigetto di tale secondo motivo discende quindi la irrevocabilità della dichiarazione di contrarietà alla legge delle delibere di variazione dell’organico dei dirigenti nn. 91 e 119 del 2002. 3. Con il terzo mezzo si censura la sentenza per violazione degli artt. 2697 e 1223 c.c., per mancata prova sulla esistenza del danno esistenziale e quindi la erroneità della statuizione sul riconoscimento del danno all’immagine ravvisato dalla Corte di Milano, in quanto derivante in re ipsa dalla dequalificazione, senza allegazione, nè prove della sua esistenza da parte del richiedente che ne sarebbe onerato.
Neppure questo motivo è fondato.
Va premesso che, riguardo alla posizione del D., il Comune ricorrente non ha censurato la sentenza nella parte in cui ha affermato la illegittimità dei provvedimenti di sospensione prima e di revoca poi dell’incarico dirigenziale: rimane quindi irretrattabile la statuizione che ha negato l’inadempimento del dirigente e quindi la invalidità della collocazione a staffe dei successivi atti di dichiarazione di eccedenza e di messa in disponibilità.
In questo contesto la Corte territoriale ha riconosciuto un solo risarcimento del danno non patrimoniale, ossia il danno all’immagine, fondando la statuizione su dati certi, costituiti dalla vicenda di cui il D. era stato oggetto: prima la sospensione cautelare per due mesi dall’incarico dirigenziale e successivamente la revoca, con collocazione a staff (dove nessuna funzione gli era stata affidata, circostanza non contestata dal Comune) e quindi la dichiarazione di eccedenza e la collocazione in disponibilità. Non si tratta quindi di pregiudizio di carattere soggettivo, che, come dagli ultimi arresti giurisprudenziali, ha necessariamente bisogno di allegazione e prova, ma di pregiudizio discendente oggettivamente dalla vicenda giudiziaria posta all’esame della Corte territoriale.
Il ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D. va quindi integralmente respinto.
4. Va esaminato a questo punto il ricorso incidentale proposto dal Comune nei confronti del F., essendo preliminare sotto il profilo logico.
Con il primo motivo il Comune eccepisce la carenza di giurisdizione dell’AGO, motivo che va respinto per le considerazioni già svolte al punto 1.
Parimenti va rigettato il secondo motivo (violazione dell’art. 4 CCDI dirigenti e dell’art. 25 commi 3, 4 e 5, dell’art. 26 comma 3, dell’art. 7 e 11 del CCNL comparto regioni enti locali e difetto di motivazione) in quanto analogo a quello già dedotto con il ricorso principale nei confronti del D..
Con il terzo mezzo si lamenta difetto di motivazione, per avere la Corte territoriale ritenuto acclarata la discriminazione a danno del F., perchè le prove testimoniali dimostrerebbero che costui non aveva partecipato ad alcune riunioni e che il direttore generale aveva avuto contatti diretti con il personale, mentre, sostiene il Comune, la mancata precisazione dei tempi starebbe a dimostrare che ciò si era verificato nel periodo di sospensione e in quello immediatamente successivo di revoca dell’incarico dirigenziale.
Neppure questo motivo merita accoglimento, in quanto tendente non già ad evidenziare incoerenze e mancata considerazione di circostanze decisive da parte della sentenza impugnata, ma a sollecitare un diversa riconsiderazione dei fatti, dal momento che la dedotta mancanza di motivazione sulle date, non vale a smentire le circostanze poste a base della statuizione: sospensione per due mesi dall’incarico dirigenziale, successiva revoca e collocazione a staff senza assegnazione di alcuna funzione, abolizione delle posizioni di staff: dichiarazione di eccedenza e di collocazione in disponibilità, tutto ciò in mancanza di prova, che il Comune avrebbe dovuto fornire, di inadempimenti, da parte del dirigente, tali da giustificare dette iniziative non essendo invece stata proposta censura avverso le affermazioni della sentenza impugnata sulla insussistenza degli addebiti mossi.
Il quarto motivo, relativo al riconoscimento del risarcimento del danno all’immagine, va parimenti rigettato, per le ragioni già esposte in relazione al terzo motivo del ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D..
Con il quinto mezzo si denunzia difetto di motivazione, perchè, da un lato, la Corte territoriale avrebbe ritenuto legittimo il provvedimento di messa in disponibilità, e poi, contraddittoriamente lo avrebbe ritenuto risarcibile.
Il motivo è infondato, giacchè la Corte territoriale non ha affermato la legittimità della collocazione in disponibilità, avendo testualmente rilevato che la illegittimità dell’atto presupposto, ossia il provvedimento di definizione della nuova pianta organica, si riverberava sugli atti esecutivi posti in essere, e cioè sulla revoca degli incarichi dirigenziali di staff e sulla successiva procedura di messa in disponibilità di cui al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 33. La Corte di Milano, pur escludendo la nullità della stessa delibera di determinazione della pianta organica, avendo negato che fosse stata posta in essere per motivi discriminatori, e cioè al solo fine di liberarsi dei dirigenti, ne ha però sancito la illegittimità (derivata) e tanto è sufficiente a sorreggere la statuizione risarcitoria.
Conclusivamente il ricorso incidentale proposto dal Comune nei confronti del F. va integralmente rigettato.
5. Con il primo motivo del ricorso principale il F. lamenta la violazione degli artt. 1418, 1419, 1453 e 2058 c.c. in ordine alla mancata reintegrazione nelle funzioni di dirigente del settore, perchè la Corte territoriale, pur avendo affermato la natura discriminatoria della revoca dell’incarico dirigenziale, non lo aveva reintegrato nelle funzioni, mentre sarebbe irrilevante la circostanza ravvisata dalla sentenza impugnata per cui il periodo di disponibilità era spirato alla data di presentazione del ricorso, attenendo detta circostanza, tutt’al più, alla fase dell’esecuzione. Con il secondo motivo del ricorso principale del F., che corrisponde al primo motivo del ricorso incidentale del D., si denunzia difetto di motivazione, per non avere la Corte di Milano riconosciuto che la delibera di attuazione del regolamento – nella parte in cui definiva la nuova dotazione organica con la soppressione delle posizioni dirigenziali prima esistenti, nonchè i successivi atti di revoca dell’incarico di staff, la dichiarazione di eccedenza e la messa in mobilità – fosse nulla o inefficace perchè adottata per motivi discriminatori. Si assume che la Corte non avrebbe valutato le circostanze precedenti alla modifica della dotazione organica, della cui necessità il Comune non aveva mai neppure allegato prova.
Il F., con il terzo mezzo, che corrisponde al secondo motivo del D., si duole della parte della sentenza già oggetto della censura precedente, per violazione dell’art. 416 c.p.c. e dell’art. 2697 c.c., perchè il Comune non avrebbe mai chiesto di provare l’esistenza di motivi organizzativi ed economici sottesi al provvedimento adottato sulla nuova dotazione organica.
Il F., con il quarto motivo, che corrisponde al terzo del D., censura ancora la parte della sentenza impugnata di cui ai precedenti motivi secondo e terzo, per violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e degli artt. 2727 e 2729 c.c., prospettando l’esistenza di un motivo illecito che avrebbe ispirato il provvedimento di modifica della dotazione organica, come dimostrato dalle prove testimoniali attestanti il carattere discriminatorio della revoca degli incarichi, il quale costituirebbe presunzione del carattere parimenti discriminatorio della soppressione dei posti dirigenziali, considerato anche che, in meno di sei mesi, la struttura organizzativa del Comune era stata stravolta per ben tre volte: prima ampliando le posizioni dirigenziali da tre a quattro, poi istituendo altre due posizioni dirigenziali di staff, per poi diminuirle ad una sola unità. Pertanto la natura discriminatoria dei provvedimenti impugnati comporterebbe il ripristino della situazione contrattuale originaria precedente, e quindi la prosecuzione de iure del rapporto dirigenziale, con diritto alla corresponsione delle retribuzioni maturate fino alla effettiva riammissione in servizio.
Con il quinto motivo si censura la sentenza per violazione degli artt. 1453 e 2058 c.c. e dei principi costituzionali che tutelano l’autonomia e l’indipendenza del dirigente pubblico, garantendogli un regime di stabilità del rapporto, nonchè dei principi dell’ordinamento che privilegiano la tutela sattisfattoria dell’interesse leso.
Si reiterano le considerazioni già svolte nel primo motivo sul diritto alla reintegrazione nel posto dirigenziale già occupato in forza del regime di stabilità che caratterizzerebbe il pubblico dirigente.
6. Va preliminarmente rigettata la eccezione, sollevata dal Comune, di inammissibilità del controricorso e del ricorso incidentale del D. per avere costui depositato un fascicolo “ricostituito” contenente documenti non prodotti nei gradi di merito, giacchè ciò comporta la inammissibilità del deposito di nuovi documenti senza però inficiare la validità nè del controricorso nè del ricorso incidentale.
7. I suddetti primi cinque motivi del ricorso principale F. e i primi tre motivi del ricorso incidentale D., che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, sono fondati.
Va rilevato in primo luogo che gli effetti economici pregiudizievoli della illegittima revoca dell’incarico dirigenziale hanno trovato riparazione nella condanna inflitta al Comune al pagamento delle differenze retributive tra quanto spettante con il mantenimento dell’incarico medesimo e la minor somma di fatto percepita.
Resta, ed è questa la questione fatta valere con i motivi suddetti, il tema del diritto dei dirigenti al ripristino delle funzioni dirigenziali.
La Corte di Milano ha affermato che la delibera di soppressione delle posizioni dirigenziali era stata effettuata con violazione di legge (statuizione che resta ormai ferma a seguito del rigetto dei ricorsi del Comune) e che la illegittimità di questo atto presupposto si riverberava in primo luogo sulla revoca degli incarichi dirigenziali originariamente ricoperti (dirigente del settore amministrazione generale e di dirigente del settore servizi alla persona) e quindi sulla revoca del collocamento in posizione di staff e successivamente ancora sulla messa in disponibilità. Tuttavia ha rilevato nel prosieguo che la collocazione in disponibilità, pur essendo illegittima, non era però nulla per motivi discriminatori, e ciò non consentiva la reintegra nell’incarico dirigenziale.
La Corte territoriale, ritenendo che solo l’esistenza del motivo discriminatorio consentirebbe di pervenire alla richiesta riammissione nell’incarico dirigenziale, ha erroneamente omesso di considerare le conseguenze derivanti dalla pur dichiarata disapplicazione dell’atto presupposto, e quindi tutti gli effetti che questo provocava sull’atto di gestione del rapporto costituito dalla revoca ante tempus dell’incarico medesimo.
8. Tuttavia, il ravvisato difetto di motivazione può condurre all’accoglimento delle censure in esame, e quindi all’annullamento della sentenza, solo risolvendo in senso positivo la questione relativa al diritto del dirigente alla riassegnazione dell’incarico, revocato prima della scadenza prefissata, in conseguenza della illegittimità del provvedimento presupposto, essendo evidente che, in caso negativo, il dispositivo sarebbe conforme a diritto e si tratterebbe solo di correggere la motivazione ai sensi dell’art. 384 c.p.c., u.c..
E’ noto che il legislatore della “privatizzazione” del rapporto di pubblico impiego non ha introdotto la giurisdizione esclusiva in capo al giudice ordinario, alla stregua di quanto previsto in capo al giudice amministrativo nella precedente disciplina. Dallo “sdoppiamento” di attribuzione tra giudice del provvedimento e giudice dell’atto di gestione, emergono profili problematici quanto all’ambito di protezione riservato al dirigente (ma anche a qualsiasi dipendente pubblico), stante la portata lesiva che nei suoi confronti può assumere un atto generale di organizzazione, sia ex sè, sia in quanto presupposto illegittimo per l’assunzione di un atto paritetico. E detta efficacia lesiva risulta ancor più accentuata da quella giurisprudenza (la già citata Cass. n. 13169/2006) che, proprio in tema di variazione della pianta organica di un ente pubblico, ritiene che non è consentito al titolare del diritto soggettivo, che risente degli effetti di un atto amministrativo, di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto.
Invero, una volta ricondotte le espressioni della potestà amministrativa nei ristretti limiti segnati al D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, comma 1, non sono molti i casi in cui un atto amministrativo di autorganizzazione può essere astrattamente considerato come immediatamente e direttamente lesivo degli interessi dell’impiegato pubblico; è vero invece che, come nella specie, sono molto frequenti i casi in cui l’atto di gestione del rapporto non è altro che la mera applicazione dell’atto di autorganizzazione.
Nel caso in esame il provvedimento organizzatorio di eliminazione di tutte le posizioni dirigenziali (ad esclusione di quella tecnica) ha avuto come immediata conseguenza la revoca degli incarichi prima della scadenza prefissata, la dichiarazione di eccedenza dei due dirigenti e la loro messa in disponibilità. In altri casi l’effetto lesivo per i pubblici dipendenti può derivare da una ristrutturazione della pianta organica con soppressione di alcuni uffici, che determina la collocazione in disponibilità del personale che vi era addetto.
Tuttavia lo stretto nesso tra il provvedimento amministrativo di autorganizzazione e l’atto paritetico di gestione del rapporto di lavoro, non può condurre a negare che, anche in questi casi, il giudice ordinario possa conoscere della situazione giuridica soggettiva dedotta dal lavoratore. Infatti ciò che il giudice del lavoro deve accertare è la legittimità degli atti di gestione del rapporto, nella specie dell’atto di revoca degli incarichi dirigenziali, e degli atti conseguenti.
8.1. Poichè il D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, conferisce al giudice del rapporto la possibilità di verificare la legittimità del provvedimento amministrativo presupposto di autorganizzazione (giacchè il datore di lavoro pubblico è astretto in ciò ad una precisa disciplina, a differenza del datore di lavoro privato) e di disapplicarlo ove ne ravvisi la contrarietà alle regole, la disapplicazione conduce necessariamente a negare ogni effetto, tra le parti, all’atto generale di organizzazione, privando così di fondamento l’atto di gestione consequenziale.
Osserva tuttavia parte della dottrina che il giudice, nel ripristinare la posizione sostanziale lesa del dipendente, non può però ignorare che l’atto organizzativo generale, non solo esiste, ma sarebbe anche definitivamente stabile, non essendo stato eliminato dal giudice amministrativo, a cui nessuno ha fatto ricorso, e non potendo essere annullato dal giudice ordinario, di talchè il giudice del lavoro potrebbe fornire solo quei rimedi che siano compatibili con il provvedimento generale presupposto. Nella specie, non essendovi più le posizioni dirigenziali rivestite dai ricorrenti, non sarebbe possibile disporre la riassegnazione agli interessati delle precedenti mansioni dirigenziali, e non resterebbe che la tutela risarcitoria.
8.2. Vi è tuttavia da considerare che la legge non ha escluso l’operatività del meccanismo della disapplicazione dell’atto organizzativo illegittimo nei casi in cui, come nella specie, l’atto di gestione del rapporto di lavoro sia meramente applicativo di esso; risulta quindi “insito nel sistema” che il provvedimento di macro organizzazione (non sottoposto ad annullamento) da un lato rimanga operativo in via generale, e, dall’altro, essendo privato di effetti nei confronti del dipendente interessato, non valga a sorreggere l’atto di gestione consequenziale, comportando il pieno ripristino della situazione precedente, non potendosi ipotizzare una disapplicazione “dimidiata”, ristretta al solo aspetto risarcitorio.
Nel caso in esame, l’attribuzione del solo risarcimento non costituirebbe effettiva “disapplicazione” dell’illegittimo provvedimento presupposto, perchè questo continuerebbe a giustificare la revoca dell’incarico dirigenziale e i conseguenti provvedimenti che sono culminati, per quanto riguarda il F., con il licenziamento a seguito del decorso dei ventiquattro mesi di collocazione in disponibilità.
Invero, in tal caso, la situazione che si viene a creare non sembra dissimile rispetto a quanto avviene nel lavoro privato, in relazione alle pronunzie di reintegra nel posto di lavoro conseguenti a sentenze che ravvisino la illegittimità del licenziamento e che intervengano a distanza di tempo: anche in questi casi la posizione lavorativa, il reparto, le funzioni precedentemente svolte possono non esistere più, eppure non per questo si è mai ritenuto di negare la pronunzia di reintegra nel posto di lavoro, giacchè una cosa è il tipo di provvedimento che il giudice può emettere, altra cosa è la sua idoneità ad essere eseguito in forma specifica. Si tratta invero dei consueti limiti che incontra la tutela del lavoratore e che attengono non già al giudizio di cognizione ma alla fase esecutiva, in cui peraltro non può escludersi l’adempimento spontaneo da parte del datore. D’altra parte, ai sensi del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, comma 2, il giudice adotta, nei confronti delle PA, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna ritenuti necessari e, precisa la disposizione, che siano richiesti dalla natura dei “diritti” tutelati, e non vi è dubbio che il dipendente vanti un diritto soggettivo, di talchè è consentito condannare la PA ad un facere a seguito della disapplicazione. Precisandosi che, in ogni caso, la riassegnazione è limitata alla durata residua di cui all’atto di attribuzione originario, dedotto il periodo di illegittima sottrazione.
8.3 Quanto poi alle conseguenze che si determinano sul piano del rapporto di lavoro, il conferimento dell’incarico dirigenziale determina (accanto al rapporto fondamentale a tempo indeterminato, secondo il cd. sistema “binario”) l’instaurazione di contratto a tempo determinato, il quale, ai sensi dell’art. 2119 c.c., è passibile di recesso prima della scadenza solo per giusta causa, che nella specie fu indicata dal Comune come dovuta al provvedimento di soppressione delle posizioni dirigenziali, il quale però, essendo contra legem, non può valere come giustificazione. La norma codicistica citata non precisa le conseguenze che si determinano sul rapporto di lavoro a tempo determinato in caso in cui il recesso ante tempus non sia assistito dalla giusta causa, tuttavia, a fronte dell’inadempimento datoriale, i dirigenti ben potevano chiedere, in forza dell’art. 1453 c.c., la condanna dell’Amministrazione all’adempimento, per cui, una volta ritenuta illegittima la revoca, riacquista efficacia l’originario provvedimento di conferimento dell’incarico dirigenziale. Infatti, a seguito di questo, la posizione del dirigente aveva ormai acquisito lo spessore del diritto soggettivo allo svolgimento, non più di un qualsiasi incarico dirigenziale, ma proprio di quello specifico che era stato attribuito.
Va ancora negato, sotto questo aspetto, il parallelismo tra dirigenti pubblici e dirigenti privati, giacchè se è vero che a questi ultimi è negata la tutela ripristinatoria, è vero anche che per essi il rapporto è a tempo indeterminato, mentre l’incarico conferito al dirigente pubblico è esclusivamente temporaneo, di talchè la pronunzia di ripristino ha in ogni caso effetti limitati, inevitabilmente circoscritti alla scadenza prefissata.
8.5 Si trae conferma della possibilità di riassegnazione dell’incarico dirigenziale illecitamente revocato dai principi enunciati in molteplici pronunzie della Corte Costituzionale in materia del cd. spoil system (Corte Cost. n. 233/2006, n. 104 del 2007, n. 103/2007) e quindi in casi che, benchè innegabilmente diversi da quello in esame, fanno tuttavia comprendere i parametri entro i quali va collocata la tutela riservata al dirigente pubblico, in termini di effettività.
Nell’ultima pronunzia citata il Giudice delle leggi ha affermato che la prevista contrattualizzazione della dirigenza non implica che la pubblica amministrazione abbia la possibilità di recedere liberamente dal rapporto di ufficio e che quest’ultimo, sul quale si innesta il rapporto di servizio sottostante, pur se caratterizzato dalla temporaneità dell’incarico, deve essere connotato da specifiche garanzie, in modo tale da assicurare la tendenziale continuità dell’azione amministrativa e una chiara distinzione funzionale tra i compiti di indirizzo politico – amministrativo e quelli di gestione, affinchè il dirigente possa esplicare la propria attività in conformità ai principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.. Ha aggiunto la Corte che, a regime, la revoca delle funzioni legittimamente conferite ai dirigenti può essere conseguenza solo di una accertata responsabilità dirigenziale, in presenza di determinati presupposti ed all’esito di un procedimento di garanzia puntualmente disciplinato.
Inoltre, con la sentenza n. 381 del 2008, la medesima Corte ha dichiarato la illegittimità costituzionale della L.R. Lazio n. 8 del 2007, con la quale, in caso di decadenza dalla carica conseguente a pronunzie della Corte Costituzionale, si dava alla Giunta regionale la facoltà alternativa o di procedere al reintegro nelle cariche, con ripristino dei relativi rapporti di lavoro, oppure di procedere ad un’offerta di equo indennizzo. In detta pronunzia la Corte ha affermato che in questi casi “forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi….”.
Inoltre, con la sentenza n. 3929 del 20 febbraio 2007 questa Corte ha affermato che “dichiarato nullo e inefficace il licenziamento di un dirigente comunale per motivi disciplinari inerenti alla responsabilità dirigenziale, il dirigente stesso ha diritto alla reintegrazione nel rapporto di impiego e nel rapporto di incarico, oltre che alle retribuzioni sino all’effettiva reintegrazione.” 9. Resta da affermare che anche il D., pur avendo reperito, durante il periodo di collocazione in disponibilità un altro incarico dirigenziale, ha ugualmente interesse alla pronunzia, al pari di quanto avviene per il dipendente privato illecitamente licenziato che chieda la tutela giudiziale, pur avendo reperito nelle more un’altra occupazione.
10. La sentenza impugnata in questi punti della controversia va quindi cassata, affermandosi il seguente principio di diritto: “in caso di illegittimità, per contrarietà alla legge, del provvedimento di riforma della pianta organica di un comune, con soppressione delle posizioni dirigenziali, questo deve essere disapplicato dal giudice ordinario, con conseguente perdita di effetti dei successivi atti di gestione del rapporto di lavoro, costituiti dalla revoca dell’incarico dirigenziale, non sussistendo la giusta causa per il recesso ante tempus dal contratto a tempo determinato che sorge a seguito del relativo conferimento, con diritto del dirigente alla riassegnazione di tale incarico precedentemente revocato, per il tempo residuo di durata, detratto il periodo di illegittima revoca.” 11. Il F. con il sesto mezzo, che corrisponde al quarto mezzo del D., denunzia violazione dell’art. 2059 c.c. e degli articoli 1, 2, 3, 4, 35, 97 e 98 Cost., nonchè degli artt. 115 e 116 c.p.c. e dell’art. 185 c.p. per avere, il giudice dell’appello, rigettato la domanda di condanna al risarcimento dei danni morali per mancanza di reato, trattandosi di diritti inviolabili della persona.
Con il settimo mezzo il F. e con il quinto il D. denunziano ancora violazione dell’art. 2059 c.c. in relazione all’art. 323 c.p. nonchè degli artt. 1374 e 1375 c.c. per avere escluso la sentenza impugnata l’ipotesi di reato di abuso d’ufficio a danno di essi ricorrenti e difetto di motivazione.
Con l’ottavo motivo il F. denunzia difetto di motivazione in relazione al mancato accoglimento del risarcimento del danno esistenziale.
Questi ultimi motivi, che per la loro connessione vanno trattati congiuntamente, non sono fondati.
Le Sezioni unite di questa Corte, con la sentenza n. 26972 dell’11 novembre 2008 si sono espresse sulla risarcibilità del danno morale ex art. 2059 c.c.. La pronunzia ha ribadito che il danno non patrimoniale è risarcibile nei soli casi previsti dalla legge, i quali si dividono in due gruppi: le ipotesi in cui la risarcibilità è prevista in modo espresso (fatto illecito integrante reato) e quello in cui la risarcibilità, pur non essendo prevista da norma di legge ad hoc, deve ammettersi sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., per avere il fatto illecito vulnerato in modo grave un diritto della persona direttamente tutelato dalla legge. Nella medesima sentenza è stato aggiunto che il danno non patrimoniale costituisce una categoria ampia ed onnicomprensiva, all’interno della quale non è possibile ritagliare ulteriori sotto categorie. Pertanto il c.d. danno esistenziale, inteso quale “il pregiudizio alle attività non remunerative della persona” causato dal fatto illecito lesivo di un diritto costituzionalmente garantito, costituisce solo un ordinario danno non patrimoniale, che non può essere liquidato separatamente sol perchè diversamente denominato.
Ciò vale a rigettare l’ultimo motivo di ricorso del F., non avendo il danno esistenziale richiesto una valenza autonoma e quindi non essendo cumulabile m relazione al danno morale.
Infine per quanto attiene alla prova del danno, le SS.UU. hanno ammesso che essa possa fornirsi anche per presunzioni semplici, fermo restando però l’onere del danneggiato di allegare gli elementi di fatto da cui desumere l’esistenza e l’entità del pregiudizio.
Applicando detti principi nella fattispecie in esame, si deve concludere che, anche volendo riconoscere il diritto al risarcimento dei danni morali, i motivi vanno rigettati per l’assorbente ragione che, essendosi le censure concentrate esclusivamente sulla questione della risarcibilità, nessuna allegazione in fatto è stata effettuata sulla esistenza del pregiudizio, nè si è lamentato la mancata valutazione, da parte della Corte territoriale, di elementi in fatto dedotti nei gradi di merito e non valutati. Il danno, infatti, non è “in re ipsa” (nello stesso senso Cass. SU n. 6572 del 24 marzo 2006), ma va dimostrato in giudizio con tutti i mezzi consentiti dall’ordinamento, assumendo peraltro precipuo rilievo la prova per presunzioni, per cui dalla complessiva valutazione di precisi elementi, che solo dall’interessato possono essere dedotti, si possa, attraverso un prudente apprezzamento, coerentemente risalire al fatto ignoto, ossia all’esistenza del danno, facendo ricorso, ai sensi dell’art. 115 c.p.c., a quelle nozioni generali derivanti dall’esperienza, delle quali ci si serve nel ragionamento presuntivo e nella valutazione delle prove.
Vanno quindi affermati i seguenti principi di diritto: “Il danno c.d. esistenziale, non costituendo una categoria autonoma di pregiudizio, ma rientrando nel danno morale, non può essere liquidato separatamente solo perchè diversamente denominato. Il diritto al risarcimento del danno morale, in tutti i casi in cui è ritenuto risarcibile, non può prescindere dalla allegazione da parte del richiedente, degli elementi di fatto dai quali desumere l’esistenza e l’entità del pregiudizio.” Conclusivamente, va affermata la giurisdizione del giudice ordinario, vanno integralmente rigettati entrambi i ricorsi proposti dal Comune di (OMISSIS) (quello principale nei confronti del D. e quello incidentale nei confronti del F.).
Vanno accolti i primi cinque motivi del ricorso principale del F. e i primi tre motivi del ricorso incidentale del D., mentre vanno rigettati tutti gli altri motivi proposti da entrambe le parti private.
La sentenza impugnata va cassata in relazione ai motivi accolti, con rinvio ad altro Giudice, che si designa nella Corte d’appello di Milano, in diversa composizione, la quale deciderà la causa attenendosi ai principi sopra illustrati, provvedendo anche alla decisione sulle ulteriori pretese economiche del F. di cui al quarto motivo, in relazione al diritto alle retribuzioni fino alla effettiva riammissione in servizio. Il Giudice del rinvio provvederà anche per le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE Riunisce i quattro ricorsi. Dichiara la giurisdizione dell’AGO e rigetta integralmente il ricorso principale proposto dal Comune nei confronti del D. e quello incidentale proposto nei confronti del F.. Accoglie i primi tre motivi del ricorso incidentale del D. ed i primi cinque motivi del ricorso principale del F., rigetta tutti gli altri; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Milano in diversa composizione.

Presidente Vitrone – Relatore Bernabai
Ricorrente Troianiello

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato il 29 ottobre 2004 l’avv. S. T. proponeva reclamo dinanzi al Tribunale di Roma, ex art. 26 legge fallimentare, avverso il decreto del giudice delegato del fallimento P. C. s.p.a. con cui era stato liquidato in complessivi euro 4716,00, a fronte di una parcella di euro 18.799,35, il compenso professionale spettantegli per l’assistenza e la rappresentanza prestate in favore della curatela nel corso di un procedimento monitorio, nella successiva fase di opposizione ex art. 645 cod. proc. civile, e infine nel conseguente processo esecutivo.

Con decreto (definito ordinanza) 9 dicembre 2004 il Tribunale di Roma, in accoglimento parziale del reclamo, liquidava la somma complessiva di euro 6.153,12, comprensiva delle spese generali e degli accessori di legge, e dichiarava irripetibili le spese processuali.

Motivava che il professionista non aveva impugnato il capo della sentenza emessa dal Tribunale di Roma, sezione distaccata di Castelnuovo di Porto, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, nella parte in cui aveva liquidato le spese ripetibili a carico del terzo soccombente: con la conseguenza che tale statuizione faceva quindi stato nei confronti della massa. Mentre, andava riconosciuta una maggiorazione per le ulteriori prestazioni svolte dal professionista, non prese in considerazione dal giudice delegato.

Avverso il provvedimento proponeva ricorso per cassazione, articolato in quattro motivi ed illustrato con successiva memoria, l’avv. T. con atto notificato il 9 febbraio 2005.

Deduceva
1) la violazione degli articoli 24, primo comma, della Costituzione e 81 e 100 del cod. proc. civile, nell’omesso rilievo che unica parte legittimata ad impugnare la pronunzia del pregresso giudizio di cognizione, sul punto delle spese processuali, era lo stesso fallimento Punto Casa, e non il suo difensore, in proprio;

2)la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ. perché il tribunale senza che fosse stata sollevata alcuna contestazione sulla qualità e quantità dell’attività difensiva svolta, non si era limitato a maggiorare il compenso in relazione a prestazioni non prese in considerazione dal giudice delegato, ma aveva operato una seconda liquidazione complessiva che si risolveva in una sostanziale reformatio in peius, disapplicando, nella liquidazione delle voci aggiuntive, i medesimi parametri medi adottati dal giudice delegato;

3) la violazione degli articoli 2909, 2233, 2234, cod. civile, dell’art. 61, regio decreto-legge 27 novembre 1933 n. 1578, dell’art. 28, legge 13 giugno 1942, n. 794, nonché dell’art. 2, decreto ministeriale 8 aprile 2004, n. 127, nell’erronea affermazione del vincolo da giudicato in ordine al compenso da liquidare a professionista per l’opera prestata in favore del fallimento;

4) l’inesistenza della motivazione e la violazione dell’art. 24 legge 13 giugno 1942, n. 794, del decreto ministeriale 5 ottobre 1994, n. 585 e del decreto ministeriale 8 aprile 2004, n. 127, dal momento che il tribunale aveva liquidato onorari perfino inferiori ai valori minimi tabellari, in assenza di contestazioni sulla spettanza degli stessi nella misura media già riconosciuta dal giudice delegato.
Resisteva con controricorso il fallimento PUNTO CASA s.p.a., che eccepiva in via preliminare l’inammissibilità del ricorso.

All’udienza del 22 gennaio 2010 il P.G. precisava le conclusioni come da verbale, in epigrafe riportate.

Motivi della decisione

È infondata l’eccezione pregiudiziale d’inammissibilità del ricorso. Il provvedimento impugnato ha natura decisoria e definitiva ed è quindi soggetto al ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost., anche se solo per violazione di legge, secondo la previsione limitativa vigente ratione temporis.
Con il primo ed il terzo motivo, da esaminare congiuntamente per affinità di contenuto, il ricorrente deduce la violazione di legge, variamente articolata, nell’erronea affermazione del vincolo di giudicato in ordine al compenso da liquidare al professionista..

Il motivo è fondato.

La statuizione concernente il regolamento delle spese nell’ambito del giudizio contenzioso patrocinato dall’avv. T. non può in alcun modo vincolare la successiva liquidazione del corrispettivo professionale dovuto dal fallimento da lui rappresentato. Per chiaro dettato normativo, la determinazione degli onorari nei confronti del cliente soggiace, infatti, a criteri legali diversi da quelli applicabili nei confronti del soccombente. Quest’ultima dipende, innanzitutto, dall’esito vittorioso della lite ma può essere perfino negata, in tutto o in parte, in forza di compensazione dettata da ragioni affatto estranee alla qualità della prestazione professionale, oggetto di un’obbligazione di mezzi.

Oltre a ciò, è esatta la doglianza circa la carenza di legittimazione del difensore ad impugnare la statuizione, se ritenuta inadeguata: legittimazione, che competeva, per contro, unicamente alla parte processuale, perfino nell’ipotesi – peraltro non ricorrente nella specie – di distrazione in favore del procuratore antistatario.

Sotto il profilo sostanziale, si deve poi osservare che la distinzione tra il rapporto processuale nella causa patrocinata dal difensore ed il rapporto contrattuale interno (ex art. 2232 cod. civ. e segg.) corrente con il cliente, comporta altresì l’applicazione di criteri liquidativi diversi. Premesso, infatti, che gli onorari e i diritti sono indefettibilmente dovuti dal cliente indipendentemente dalla statuizione del giudice sulle spese giudiziali (art. 2, decreto del Ministero della Giustizia 8 aprile 2004, n. 127 – Regolamento recante determinazione degli onorari, dei diritti e delle indennità spettanti agli avvocati per le prestazioni giudiziali, in materia civile, amministrativa, tributaria, penale e stragiudiziali) – e quindi anche nel caso di soccombenza dalla parte rappresentata o di compensazione delle spese di giudizio disposta dal giudice – la liquidazione degli onorari a carico del soccombente, ai sensi dell’art. 5 del medesimo regolamento, ha invece riguardo alla natura e al valore della controversia (nella misura ritenuta in sentenza: ibidem, art. 6, primo comma), al numero e all’importanza delle questioni trattate ed al grado dell’autorità adita; laddove, per gli onorari a carico del cliente si può tener conto del valore effettivo della controversia, quando essa risulti manifestamente diverso da quello presunto norma del codice di procedura civile (ibidem, art. 6, secondo comma).

Ancora: l’art. 61 del regio decreto-legge 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, in legge 22 gennaio 1934, n. 36 (Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore), prevede espressamente la possibilità che l’onorario nei confronti del cliente possa essere anche maggiore di quello liquidato a carico dalla parte condannata alle spese, in relazione alla specialità della controversia o al pregio o al risultato dell’opera prestata.

Da questo complesso contesto normativo discenda l’inestensibilità dell’efficacia della statuizione sulle spese contenuta nella sentenza di merito al rapporto d’opera professionale corrente tra la parte ed il suo difensore.

Con il secondo e quarto motivo si censura la violazione di legge e l’inesistenza della motivazione, sotto il profilo che il tribunale avrebbe liquidato onorari perfino inferiori ai valori minimi tabellari, in assenza di contestazioni sulla spettanza degli stessi nella misura media già riconosciuta dal giudice delegato.

Il motivo è inammissibile, involgendo un riesame di fatto della liquidazione, avente natura di merito, che non può trovare ingresso in questa sede. Dal decreto impugnato non emerge la riduzione di voci specifiche già liquidata dal giudice delegato, dal momento che il tribunale, dichiaratosi vincolato al giudicato sulla liquidazione operata nel processo di cognizione patrocinato dall’avvocato Troianiello, ha comunque operato una maggiorazione, seppur ridotta, del compenso acquisto dovuto, senza specificare l’imputazione della determinazione aggiuntiva.
Né si era formata alcuna preclusione ob rem judicatam sull’adozione di un parametro medio di liquidazione degli onorari rispetto agli importi previsti dalla tariffa forense, priva di autonomia (quale questione a sé stante) nell’ambito dell’apprezzamento complessivo della prestazione professionale in tutti i suoi elementi qualificanti.

Il decreto impugnato dev’essere quindi cassato nei sensi di cui in motivazione, con rinvio al Tribunale di Roma, in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese della presente fase di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il primo ed il terzo motivo, rigettati i residui, cassa il decreto impugnato in relazione alla censura accolta e rinvia la causa alla Corte d’appello di Roma, in diversa composizione, anche per il regolamento delle spese del giudizio di cassazione.

Il Tribunale di Avellino, con sentenza del 23 giugno 1999, dichiarava estinto il processo nei quale erano state riunite le distinte opposizioni delle società a responsabilità limitata Italcherries, Italinvest e D.T., di quest’ultimo in proprio e di M.M.A., al decreto del suo Presidente del 26 gennaio 1996, che aveva loro ingiunto il pagamento alla Banca Popolare dell’Irpinia s.p.a., di L. 2.147.880.775 e accessori.

Riunite le cause e sospesa la provvisoria esecuzione dell’ingiunzione, all’udienza del 9 febbraio 1998, il processo era dichiarato interrotto per il sopravvenuto fallimento della Tommaso Michele D’Apolito s.r.l. comunicato, “per delega dell’avv. Muccio”, dall’avv. A. De Stefano; con atto del 22 ottobre 1998, la Banca popolare dell’Irpinia aveva chiesto di dichiarare l’estinzione del processo, per violazione del termine di sei mesi di cui all’art. 305 c.p.c., per la riassunzione del giudizio.

La sentenza, emessa dopo la comparizione delle parti e la concessione dei termini di cui all’art. 190 c.p.c., dichiarava inammissibili le eccezioni delle parti sulla nullità della delega all’avv. De Stefano per difetto della forma scritta e estinto tutto il processo, con applicazione dell’art. 653 c.p.c.. Contro tale sentenza proponevano appello i cinque opponenti, assumendo tutti la illegittimità della interruzione dichiarata nonostante la nullità della comunicazione del fallimento della s.r.l. Tommaso D’Apolito, resa in udienza da procuratore diverso dal difensore di questa e privo di delega per iscritto a compiere tale atto e la sola M. deducendo l’erronea estensione dell’interruzione e della estinzione anche al procedimento sorto dalla opposizione di lei, nel quale nessuna delle parti aveva perso la capacità processuale.

Per un evento riferibile ad altra parte opponente e verificatosi in altro procedimento la appellante lamentava la estinzione dichiarata anche del giudizio sorto dalla sua opposizione, che aveva reso esecutivo il decreto ingiuntivo; in subordine sollevava questione di legittimità costituzionale degli artt. 299 e 274 c.p.c., in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., qualora tali norme nel diritto vivente dovessero precluderle la prosecuzione della sua azione.

In appello, la Banca popolare dell’Irpinia s.p.a. si costituiva e chiedeva il rigetto dei gravami delle controparti, che erano riuniti e decisi con sentenza della Corte d’Appello di Napoli del 1 febbraio 2002, la quale rigettava entrambe le impugnazioni e condannava gli appellanti alle spese del grado.

La Corte ha confermato la pronuncia di primo grado, ritenendo tardiva e inammissibile l’eccezione di nullità della delega per difetto di forma scritta imposta dal R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 9, e riaffermando che l’interruzione riguardava tutto il processo, con conseguente infondatezza del secondo motivo di gravame della M..

Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto separati ricorsi, il primo (n. 7662 del R.G. del 2003) di due motivi, illustrati da più memorie ai sensi dell’art. 378 c.p.c., da M.M. A. e il secondo (n. 8716 del medesimo R.G.), di un solo motivo, delle ss.rr.ll. Michele D’Apolito, Italcheries, Italinvest e D.T.M. in proprio e ha resistito, con distinti controricorsi, la Banca popolare dell’Irpinia s.p.a..

Con ordinanza del 17 luglio 2006 n. 16195, la Sezione Prima Civile di questa Corte, riuniti i due ricorsi ai sensi dell’art. 335 c.p.c., ha rilevato che, nel giudizio di merito, si è applicato il principio di diritto della giurisprudenza di questa Corte all’epoca uniforme della indivisibilità della interruzione del processo, anche se costituito da più procedimenti relativi a cause connesse trattati unitariamente o riuniti, dando atto che nelle more vi era stata una pronuncia difforme della Sezione Lavoro di questa Corte, che aveva affermato invece la scindibilità della vicenda interruttiva, rilevante nella sola causa di cui è parte il soggetto colpito dall’evento che l’ha determinata.

In ragione del rilevato contrasto tra sezioni semplici il Primo Presidente ha disposto che sulla questione si pronunci questa Corte a sezioni unite, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2.

Motivi della decisione

1. Il primo motivo del ricorso della M. e la impugnazione di D.T.M. e delle società da lui rappresentate, prospettano la questione pregiudiziale a quella oggetto di contrasto e relativa alla nullità della dichiarazione d’interruzione, il cui superamento solo può consentire l’esame della estensione dell’efficacia di tale vicenda nelle altre cause scindibili e connesse, nelle quali nessuna parte ha perso la capacità processuale (art. 75 c.p.c.).

La indicata pregiudizialità impone l’esame di detto motivo a queste sezioni unite, in deroga all’art. 142 disp. att. c.p.c., nella versione precedente alla novella di cui al D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 19, comma 1, lett. a (nello stesso senso S.U. 11 dicembre 2003 n. 18956, 1^ giugno 2004 n. 10478 e 24 aprile 2002 n. 6034).

Viene denunciata violazione del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 9, convertito con modificazioni nella L. 22 gennaio 1934, n. 36, per essere nulla, perchè priva di forma scritta, la delega, del difensore della s.r.l. Tommaso D’Apolito avv. Muccio all’avv. De Stefano, che ne ha dichiarato in udienza il fallimento, lamentando la M. pure omessa motivazione su tale punto.

Non è logico affermare che l’eccezione poteva dedursi solo all’udienza ove fu resa la dichiarazione, data l’assenza in essa dell’avv. Muccio, difensore della società fallita nè è comprensibile la pretesa sanatoria della delega nulla, desunta dalla Corte di merito per la omessa eccezione d’invalidità dell’atto con la prima difesa del difensore sostituito.

La M. aggiunge, inoltre, che la delega non rinvenuta agli atti del processo, era da presumersi orale e quindi inesistente e comunque la sentenza impugnata non motiva nel negare rilievo alla eccezione di nullità della delega nella prima difesa contenuta nella memoria del 18 gennaio 1999 del suo difensore.

2. Correttamente la Corte d’Appello di Napoli afferma, alle pagg. 4 e 5 della sentenza, che “la nullità della delega per mancanza di forma scritta va rilevata dal giudice o opposta dalla controparte solo prima del compimento dell’atto per cui tale delega sia stata conferita” e può allegarsi ex post “purchè nella prima istanza o difesa successiva, dalla parte il cui procuratore è stato irritualmente sostituito”.

Risultano applicati l’art. 156 c.p.c., comma 3, per il quale “la nullità non può essere pronunciata, se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato” e art. 157 c.p.c., comma 2, che legittima solo “la parte nel cui interesse è stabilito un requisito” ad “opporre la nullità dell’atto per la mancanza del requisito stesso”, peraltro “nella prima istanza o difesa successiva all’atto o alla notizia di esso”.

La Corte d’Appello ha esattamente affermato la inammissibilità delle eccezioni di nullità della delega in applicazione del seguente principio di diritto: “Nell’ipotesi in cui il procuratore costituito venga sostituito per il compimento di singoli atti, la mancanza di delega scritta può essere rilevata d’ufficio o dalla controparte solo prima del compimento degli atti stessi, mentre l’eccezione successiva a tale momento è consentita soltanto alla parte il cui procuratore sia stato, di fatto ed irregolarmente, sostituito, nella prima istanza o difesa successiva alla notizia avuta dell’atto invalido” (Cass. 3 gennaio 2005 n. 29, 16 ottobre 2001 n. 12597, 10 giugno 1999 n. 5736, 18 febbraio 1996 n. 1574, tra molte).

Il principio enunciato assorbe ogni problema sul preteso difetto di motivazione in ordine alla mancanza di legittimazione del difensore della M. a eccepire la nullità della delega di un avvocato che non aveva compiuto alcun atto in suo nome.

3. Con il secondo motivo di ricorso, la sola M. deduce violazione degli artt. 299 e 274 c.p.c., in rapporto all’art. 360 c.p.c., sollevando in subordine eccezione di illegittimità costituzionale di tali norme, per contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost. , nella parte in cui non prevedono che l’effetto interruttivo sia limitato, nelle cause riunite, solo a quella o a quelle cui si riferisce l’evento che priva del potere di stare in giudizio una delle parti. Secondo la ricorrente, l’interruzione dell’intero processo per un evento riferibile ad una sola delle parti dei più procedimenti riuniti in primo grado, erroneamente è stata estesa anche alla causa da lei introdotta con la sua opposizione al decreto ingiuntivo, trattandosi di procedimenti scindibili, perchè relativi alle più cause sorte dalla richiesta di adempimento di una obbligazione solidale.

La diversa interpretazione, fatta propria dai Giudici di merito, ha comportato che la ricorrente e le altre parti dei più procedimenti riuniti, sono state private del diritto di opporsi al decreto ingiuntivo, per un evento riferibile a un terzo e inerente a un altro procedimento, unito a quello in cui la ricorrente è parte per ragioni di mera opportunità.

La riunione di più procedimenti non impone alla parte di uno di essi di essere assoggettata al regime giuridico degli altri processi riuniti e il rimedio della riassunzione di alcune solo delle cause riunite non rende legittima la lettura delle norme data dai giudici di merito sulla interruzione, che colpisce il processo iniziato autonomamente dalla ricorrente solo perchè il giudice lo ha riunito ad una causa connessa (art. 274 c.p.c.), nella quale una parte, diversa dalla ricorrente e dal creditore di questa, è stata colpita dalla perdita di capacità processuale.

4.1. Nel caso di cause contro più persone, connesse per oggetto o titolo ma non interdipendenti, il processo ad esse relativo, unitario all’origine perchè iniziato da una sola domanda (art. 43 c.p.c.) o divenuto tale per effetto di riunione disposta dal giudice ex art. 274 c.p.c., è di regola scindibile nelle varie cause che lo compongono (art. 332 c.p.c.) e comporta litisconsorzio facoltativo delle parti evocate in giudizio, ex art. 103 c.p.c..

Nella presente fattispecie, le varie opposizioni dei più obbligati solidali (fideiussori e debitore garantito) al decreto ingiuntivo ottenuto dall’unica creditrice, hanno dato luogo a distinti procedimenti riuniti ex art. 274 c.p.c., ma rimasti autonomi (sull’autonomìa delle cause derivate da obbligazioni in solido, tra molte, Cass. 16 novembre 2006 n. 24425, 20 luglio 2006 n. 15954, 31 gennaio 2006 n. 2133).

In tali tipi di processi, il Giudice può disporre la separazione di uno o più dei procedimenti in essi confluiti, “quando la continuazione della loro riunione ritarderebbe o renderebbe più gravoso il processo” (art. 103 cpv. c.p.c.).

Le stesse parti, con i loro poteri dispositivi del giudizio, possono impugnare o meno le distinte statuizioni delle sentenze relative a ciascuna causa connessa, determinando il proseguimento di alcuni dei procedimenti e la definizione di altri; le vicende ordinarie del processo (nascita, pendenza e definizione), in rapporto ai singoli procedimenti relativi a cause connesse in esso confluiti, sono autonome e scindibili e tale divisibilità si ritiene applicabile anche ad alcune delle vicende anomale del processo, come la sospensione e la estinzione.

Per la interruzione si afferma invece che, se l’evento che la provoca colpisce un soggetto che è parte in tutti o in uno soltanto dei procedimenti scindibili, essa si ripercuote comunque su tutto il processo; nel caso di più opposizioni a decreto ingiuntivo, l’affermazione è condivisibile quando l’evento interruttivo si verifichi in riferimento all’unico creditore, che sia parte in tutti i procedimenti connessi, la cui mancanza di capacità di difendersi si riverbera quindi in ciascuno di essi.

Diverso è invece il caso in cui colpito dall’evento interruttivo è una parte di uno o di alcuni dei più procedimenti unitariamentetrattati o riuniti; quando ciò accada, sorge la questione dell’efficacia dell’interruzione sui soli procedimenti in cui le parti hanno subito la situazione di minorata difesa dell’art. 299 c.p.c. e segg., o su tutto il processo.

4.2. In rapporto ai procedimenti riuniti ai sensi dell’art. 274 c.p.c., questa Corte ha affermato più volte che “la vicenda interruttiva, ancorchè relativa solo alle parti di una delle cause riunite, opera rispetto all’intero procedimento e dunque per tutte le cause in esso confluite, per cui, non essendo ammissibile una interruzione parziale, non è dato distinguere tra i vari rapporti dedotti in giudizio al fine di escludere l’effetto interruttivo per quelli cui risultino estranei i litiganti riguardo ai quali si sono verificati gli eventi che hanno dato causa all’interruzione. Solo quando sìa anche implicitamente disposta la separazione delle cause è possibile, infatti, evitare che l’effetto interruttivo investa tutte le parti del “simultaneus processus” (così, da ultimo, Cass. 16 luglio 2005 n. 15095). Tale orientamento inizia con Cass. 17 luglio 1956 n. 2754, che, per un interventore qualificato parte, affermò che “le cause di interruzione che si verificano rispetto a lui non possono non determinare la interruzione unitaria del processo, anche nei confronti delle altre parti” e prosegue in Cass. 25 settembre 1964 n. 2422, la quale negò l’ammissibilità di una estinzione parziale del processo per essere inammissibile una interruzione parziale, affermandosi poi (Cass. 10 febbraio 1987 n. 1383) che ciò accade “perchè non è dato distinguere tra i rapporti dedotti in giudizio, al fine di escludere il fenomeno interruttivo per quelli di cui non fanno parte i litiganti, riguardo ai quali si sono verificati gli eventi che hanno dato causa all’interruzione”.

Qualche attenuazione alla rigidità delle scelte riportate si è avuta con il riconoscimento del potere delle parti, non colpite dagli eventi di cui all’art. 299 c.p.c. e segg., di riassumere “il solo giudizio riguardante la causa alla quale siano interessate, delimitando a questa la riattivazione del processo e lasciando operare l’estinzione di questo in relazione alle altre vertenze” (così Cass. 14 ottobre 1993 n. 10167); nel caso si verificherebbe, anche in mancanza di “un provvedimento formale…la separazione delle due cause”, sancendosi “che il giudizio prosegue solo relativamente alla causa non colpita dall’evento interruttivo”, con estinzione del solo procedimento non tempestivamente riassunto di cui è parte il soggetto colpito dall’evento interruttivo (Cass. 2 aprile 1997 n. 2866, cui si ispirano Cass. 21 settembre 2000 n. 12501 e 18 ottobre 2001 n. 12706). Per la riassunzione di uno o di alcuni dei più procedimenti riuniti, si è pronunciata anche la Corte Costituzionale, con l’ordinanza 27 gennaio 1999 n. 18, affermando che essa determina la separazione di tali cause da quelle non riassunte.

Questa Corte ha riconosciuto la estinzione di alcuni soltanto di più procedimenti riuniti, in quanto “l’eccezione di estinzione del giudizio, nella specie per inosservanza delle formalità stabilite dall’art. 303 c.p.c., comma 2, può essere sollevata, ai sensi dell’art. 307 c.p.c., u.c., solo dalla parte interessata, e in caso di unico processo con pluralità di cause, essa non può farsi valere da chi non è parte della causa in cui la fattispecie estintiva si ha” (Cass. 27 febbraio 1997 n. 1752).

Da questa ultima sentenza parte della dottrina ha desunto argomenti a favore della c.d. scindibilità o divisibilità della interruzione mentre si è riaffermato in giurisprudenza il solo potere di riassunzione parziale (Cass. 2 marzo 2004 n. 4249) e s’è negata l’estinzione parziale dopo una interruzione totale del processo (Cass. 4 marzo 2004 n. 4412).

In contrasto consapevole con il principio di cui sopra che nega la divisibilità della interruzione del processo, è la sentenza di questa Corte 25 febbraio 2002 n. 2676, secondo la quale, “nel caso di riunione di procedimenti relativi a cause connesse, l’evento interruttivo, che interessa la parte di uno di detti procedimenti, non intacca minimamente l’effettività del contraddittorio rispetto alle parti degli altri procedimenti connessi (e, come tali, scindibili e tra loro autonomi), nè viene a ledere l’attività difensiva o una efficiente rappresentanza tecnica di dette parti. Ne consegue che, nel caso di specie, l’interruzione del processo deve essere dichiarata limitatamente alla parte colpita dall’evento interruttivo e non in riferimento all’intero processo” (così pure Cass. 13 settembre 2003 n. 13471).

La Corte giunge a tale scelta difforme dai precedenti, considerando l’autonomia dei singoli procedimenti riuniti e mantiene distinta la scindibilità della interruzione dalla separabilità delle cause riunite ai sensi dell’art. 103 c.p.c., comma 2, pur rilevando che la separazione può disporsi, quando il Giudice “ritenga che siano venuti meno i motivi di opportunità che avevano giustificato il simultaneus processus”.

In replica a tale orientamento, Cass. 1 ottobre 2002 n. 14102 afferma che la tesi della scindibilità della interruzione, la quale darebbe luogo alla prosecuzione del giudizio per le cause connesse e alla separazione di quello interrotto, in caso di mancata riassunzione nei sei mesi per non essere più conveniente una trattazione unitaria, rischia di violare il contraddittorio verso la parte colpita dallo evento interruttivo; l’assunzione di prove nella prosecuzione delle altre vertenze riunite e durante la quiescenza del processo interrotto, senza la partecipazione della parte priva della capacità di stare in giudizio, fa preferire di nuovo la tesi dell’indivisibilità della interruzione.

4.3. Nella concreta fattispecie oggetto di questa causa si ha un caso di litisconsorzio facoltativo, per essersi richiesto l’adempimento dell’obbligazione dall’unico creditore con un solo decreto ingiuntivo a più debitori in solido (nello stesso senso, cfr. tutta la giurisprudenza da Cass. 4 marzo 1998 n. 2406 a Cass. 4 dicembre 2006 n. 26852).

Il provvedimento di riunione è stato espressione di un potere discrezionale del giudice che non sarebbe stato censurabile neppure se contenuto in una sentenza (così Cass. 4 ottobre 2004 n. 19840 e 5 agosto 2003 n. 11831); per effetto di esso, il presente processo deve ritenersi unico anche se costituito dalla pluralità dei procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo proposti dagli odierni ricorrenti.

Nel caso di specie, uno solo degli opponenti ha perso in primo grado la capacità processuale per effetto della dichiarazione di fallimento, ma la interruzione si è dichiarata con riferimento al processo intero che è stato dichiarato estinto, come i procedimenti in esso confluiti, per tardiva riassunzione.

4.4. Come chiarito dal giudice delle leggi, la interruzione “è finalizzata esclusivamente alla tutela della parte colpita dall’evento, la quale, anche se costituita, potrebbe essere pregiudicata nel suo diritto di azione o di difesa, dalla prosecuzione del processo” (C. Cost. 18 giugno 2003 n. 249) ed ha quindi la funzione “di consentire alla parte nonostante sia stata colpita da un evento che ne pregiudica, per così dire, l’integrità – di difendersi in giudizio, usufruendo di tutti i poteri e facoltà che la legge le riconosce” (C. Cost. 26 gennaio 2005 n. 109).

La normativa prevede un’interruzione automatica del processo nel quale una parte sia stata colpita dalla perdita della capacità di stare in giudizio, che ne determina stasi o quiescenza temporanea, non solo per impedire il compimento di atti istruttori inopponibili a detta parte priva della capacità di difendersi, ma pure per evitare preclusioni o decadenze in suo danno (così C. Cost. 12 dicembre 1967 n. 139).

A tale funzione della vicenda consegue la natura negoziale della dichiarazione dell’evento interruttivo ai sensi dell’art. 300 c.p.c., dal difensore della parte colpita da esso, al quale solo è rimessa la valutazione della opportunità e convenienza di tale comunicazione; ad essa è collegato il rilievo che si da alla “conoscenza” dell’interruzione, invece che al suo mero verificarsi, per il decorso dei termini di prosecuzione o riassunzione di cui all’art. 305 c.p.c.. Come già detto, la Corte Costituzionale, nella ordinanza n. 18 del 1999, ha affermato che “il processo interrotto può essere legittimamente riassunto o proseguito anche solo parzialmente, con riferimento cioè ad una soltanto delle cause scindibili da cui esso è composto, senza che da ciò derivi alcuna limitazione dei diritti delle parti”, producendosi solo “l’effetto della separazione in atto di cause scindibili – che già potevano esserlo sin dall’inizio – le quali vengono ad essere in quel momento scisse”.

Il Giudice delle leggi, pur non prendendo posizione sulla scindibilità dell’interruzione, interpreta la legge nel senso che, nel caso di più procedimenti riuniti, può comunque verificarsi l’estinzione di uno o più di essi, per effetto di una riassunzione esclusiva nei termini solo di altri giudizi.

4.5. Nel caso di processo unitario scindibile o riunito la interpretazione letterale della legge, in specie delle parole “il processo è interrotto”, di cui all’art. 299 c.p.c., è compatibile con un rilievo della vicenda interruttiva solo in riferimento ad uno o ad alcuni dei più procedimenti trattati, cioè a quello o a quelli di cui è parte il soggetto colpito da perdita della capacità processuale.

La norma citata, pure nel caso di procedimenti che in seguito potranno essere oggetto di riunione, regola una interruzione nella fase precedente alla costituzione delle parti e al provvedimento che riunisce le cause, il quale non può aversi prima della udienza per la chiamata delle cause da riunire. Che l’art. 299 c.p.c., si riferisca alle sole parti di una o più delle controversie connesse è chiaro, perchè legittima alla ripresa del processo i soli soggetti succeduti a chi ha perso la capacità di stare in giudizio e conferisce il potere di riassumere il giudizio nei loro confronti soltanto per “l’altra parte” della stessa causa.

La locuzione attiene quindi a uno dei procedimenti relativi a cause scindibili che costituiscono il processo unitario ovvero non ancora riunito agli altri, del quale sono nella norma individuate le parti:

quella che ha perso la capacità processuale (art. 75 c.p.c.) e deve essere sostituita da altri soggetti nell’agire o nel difendersi e l’altra legittimata a riassumere il processo nei suoi confronti.

Tale interpretazione letterale non è superata allorchè l’interruzione si verifichi dopo la costituzione e la riunione, ai sensi dell’art. 300 c.p.c., per effetto della dichiarazione di cui al comma 1, di tale norma; le medesime parole “il processo è interrotto”, usate negli artt. 300 e 301 c.p.c., che richiamano l’articolo che li precede, così come il riferimento alla prosecuzione o riassunzione di tale procedimento (artt. 302 e 303 c.p.c.), non possono che leggersi nei medesimi limiti di cui all’art. 299 c.p.c., cioè in rapporto al singolo o ai singoli procedimenti confluenti nel processo unitario o riunito.

Analogo rilievo hanno, sul piano dell’interpretazione letterale, gli artt. 302 e 303 c.p.c., il primo dei quali regola la prosecuzione del processo dai soggetti legittimati in sostituzione della parte incapace, i quali devono ovviamente informare “tutte” le altre parti e non solo quella loro contrapposta nella controversia, della udienza in cui riprenderanno a partecipare al contraddittorio, facendo conoscere a dette parti l’udienza a partire dalla quale saranno loro opponibili le attività istruttorie che si svolgeranno.

La parte colpita dall’evento interruttivo o i suoi successori riprendono il procedimento con la costituzione nei modi dell’art. 166 c.p.c., cioè come se fossero comunque convenuti e senza domande in via principale nei confronti delle altre parti, cui notificano il ricorso e il decreto di fissazione dell’udienza, solo se questa non sia fissata per dare notizia della loro partecipazione al processo.

L’art. 303 c.p.c., regola la riassunzione del giudizio, a cura della parte non colpita dagli eventi interruttivi, che deve notificare il ricorso in riassunzione (art. 125 disp. att. c.p.c.), con il decreto di fissazione dell’udienza, ai soggetti cui spetta di costituirsi per proseguire il processo (comma 1) e, in caso di morte, entro un’anno da tale evento, con gli estremi della domanda, collettivamente e impersonalmente agli eredi nell’ultimo domicilio del defunto; “alle altre parti” va notificato il decreto di fissazione della udienza e non detto ricorso, come se per esse non vi fosse stata l’interruzione.

Lo stesso richiamo dell’art. 304 c.p.c., all’art. 298 c.p.c., in ordine agli effetti dell’interruzione, dopo la quale “non possono essere compiuti atti del procedimento”, può riferirsi alla singola causa confluita nel processo e non a questo unitariamente considerato o ai più procedimenti riuniti.

Della riassunzione e della ripresa del processo va data notizia allealtre parti perchè possano valutare l’opportunità di sollecitare una eventuale separazione, se non disposta dal Giudice, del processo riassunto tardivamente ovvero richiedere la immediata ripresa degli atti istruttori, in caso di riassunzione tempestiva.

La lettera della legge è compatibile con la divisibilità della interruzione, che va dichiarata solo nei procedimenti in cui è parte il soggetto colpito dalla perdita di capacità, potendo le altre cause proseguire, salvo il potere del giudice di separare tali procedimenti da quello interrotto.

La interpretazione che precede risulta confermata sul piano sistematico dal rilievo che, come s’è accennato, è ammessa da tutta la giurisprudenza la sospensione o la estinzione parziale di un processo; per tali casi, la lettera delle norme relative a tali istituti che pure si riferisce al “processo sospeso” o “estinto” non ha mai costituito ostacolo per limitare la incidenza di tali vicende del giudizio a uno o più dei procedimenti che convergono nel processo stesso. In quanto la controversia che impone la sospensione sia pregiudiziale ad una sola delle cause, oggetto di uno o di più dei procedimenti riuniti, solo questo o questi dovranno essere sospesi, così come si dichiarerà estinto solo il giudizio di cui sia parte quella “interessata”, che l’art. 307 c.p.c., legittima a sollevare la eccezione relativa, “prima di ogni altra sua difesa”.

In quanto la interruzione è funzionale all’esercizio del diritto di agire o di difendersi, in un processo riunito in cui vi sono più parti, essa opera solo nel procedimento nel quale è attore o convenuto il soggetto colpito dall’evento interruttivo, nel quale solo vi è l’esigenza di impedire il compimento di atti che possano danneggiarlo.

Consegue che, allorchè il soggetto che perde la capacità processuale è parte di tutti i procedimenti riuniti o unitariamente trattati ovvero di una causa pregiudiziale alle altre oggetto dei vari giudizi, tutto il processo si interromperà, con valutazione sul punto rimessa al Giudice del merito che peraltro evidenzia che tali situazioni ritenute di ostacolo alla soluzione della scindibilità dell’interruzione hanno un rilievo di mero fatto e non di diritto.

La scindibilità della interruzione risulta coerente con la funzione dell’istituto, che riguarda solo una parte e quindi si riflette di regola in una sola delle cause connesse, oggetto di uno dei più procedimenti riuniti, per il quale si pone il problema di impedire il compimento di atti istruttori in assenza della parte che non può difendersi e quello di evitare il verificarsi di preclusioni in suo danno.

4.6. La interruzione costituisce una vicenda anomala del processo come la sospensione e la estinzione e dovrebbe, sul piano sistematico, essere regolata in modo analogo a tali altre fattispecie che si riconosce in genere che sono scindibili e possono quindi incidere solo su alcuni e non su tutti i procedimenti oggetto dell’unico giudizio unitario o riunito. Vi è la sospensione di una o più cause di uno stesso processo (ordd. Cass. 29 novembre 2005 n. 26032, 5 aprile 2005 n. 7079, 19 maggio 2004 n. 9573, 11 ottobre 2002) e la estinzione che colpisce solo uno o più dei procedimenti riuniti, nel quale la parte interessata sollevi la relativa eccezione ai sensi dell’art. 307 c.p.c., u.c. (Cass. 26 aprile 2005 n. 8670, 23 luglio 2003 n. 11455, 11 febbraio 2000 n. 1519 e 4 marzo 1998 n. 2406).

La interruzione, ai sensi dell’art. 304 c.p.c., produce gli stessi effetti della sospensione di cui all’art. 298 c.p.c., e, per tale profilo, non è spiegabile, perchè debba essere necessariamente totale e non possa determinare invece stasi o quiescenza di uno o ad alcuni soltanto dei procedimenti riuniti.

Con il decorso dei termini di cui all’art. 305 c.p.c., si determina la estinzione, la quale, quando la interruzione sia avvenuta in toto, il che dovrebbe verificarsi sempre secondo la tesi prevalente già esposta, non darebbe luogo mai a estinzione parziale, che è invece ordinariamente ammessa.

In sostanza, per la giurisprudenza prevalente, la interruzione dovrebbe ritenersi sempre indivisibile o inscindibile, anche se derivante da vicende del processo relative solo ad una delle parti di uno dei più procedimenti riuniti, che dovrebbero ritenersi di conseguenza riferibili solo a questo, come è confermato dall’art. 298 c.p.c., che ha riguardo alla quiescenza dei singoli “procedimenti”, pur se “sospeso” è il “processo” ex artt. 295 e 297 c.p.c..

Anche l’art. 307 c.p.c., prevedendo l’operatività di diritto dell’estinzione su eccezione della parte “interessata”, riguarda solo il procedimento cui questa partecipa e non gli altri.

La interruzione del singolo processo confluito in quello unitario o riunito, nel quale è parte il soggetto colpito dall’evento interruttivo, nessuna lesione comporta del contraddittorio, perchè anche l’eventuale compimento di atti istruttori dopo che essa si verifica, non è opponibile alla parte che ha perso la capacità di difendersi.

Comunque ogni eventuale conseguenza violativa del contraddittorio può essere evitata da un’accorta gestione del processo dal giudice che o può separare le cause prima del compimento degli atti istruttori ovvero può rinviare l’assunzione di questi ultimi in una fase successiva al periodo (breve) di cui all’art. 305 c.p.c..

Affermare che l’interruzione di uno dei procedimenti riuniti deve estendersi, come accaduto nel caso, agli altri processi, nei quali non vi è alcuna parte a tutela della quale debba porsi in stato di quiescenza temporanea il giudizio, contrasta con chiari principi di economia processuale.

Più corretto appare dichiarare interrotto il solo procedimento per il quale si è verificato l’evento interruttivo, disponendo eventualmente la separazione di esso dagli altri, allorchè la continuazione della riunione possa dar luogo a violazioni del contraddittorio.

La legge non impone una separazione automatica o necessaria e anche per tale profilo non può ritenersi preclusa una interruzione divisibile e relativa al solo procedimento di cui è parte il soggetto colpito dalla perdita della capacità processuale.

Una lettura delle norme che comporti l’inscindibilità dell’interruzione e la continuazione della riunione dei processi, anche se questa dovesse ritardare ai sensi dell’art. 103 c.p.c., la risoluzione dei procedimenti di cui sono parti i soggetti che non hanno perduto la capacità processuale nè sono in contrasto nelle loro cause con coloro che tale capacità hanno avuto ridotta o persa, potrebbe contrastare l’art. 111 Cost., comma 2, novellato e con il principio della ragionevole durata del processo, potendo ritardare la risoluzione degli altri procedimenti in questo confluiti.

Inoltre, nella fattispecie, la considerazione unitaria della interruzione e la estinzione conseguente anche dei processi relativi ad altri debitori in solido, con l’effetto di cui all’art. 653 c.p.c., sul decreto ingiuntivo oggetto di opposizione, potrebbe contrastare pure con il lo stesso art. 111 Cost., comma 1, novellato, perchè il giusto processo tende a individuare le ragioni e il torto delle parti e non a chiudersi, come è accaduto, sulla base di preclusioni processuali che hanno determinato l’esecutività e definitività del decreto ingiuntivo anche per la M., che non era parte della causa in cui si è verificato l’evento interruttivo.

Il presupposto del carattere temporaneo e limitato della stasi del processo colpito da interruzione, che giustificherebbe il preteso carattere indivisibile dell’istituto e la sua estensione anche ad altri procedimenti, le cui parti non sono state colpite da perdita della capacità processuale, non evita il grave danno che la soluzione comporta per tali parti, che vedono dichiarato estinto il processo relativo alla loro causa, solo per la connessione di questa a quella colpita dalla vicenda interruttiva.

Nel caso di più procedimenti relativi a cause connesse trattati unitariamente, il verificarsi della perdita della capacità di stare in giudizio di una delle parti comporta la interruzione del solo giudizio relativo alla causa di cui è parte il soggetto che tale perdita ha subito, la quale non comporta automaticamente la separazione di tale causa dalle altre ad essa riunite, anche se la stessa può sempre disporsi dal Giudice, ai sensi dell’art. 103 cpv. c.p.c..

Solo nella fase successiva alla pubblicazione della sentenza che conclude un procedimento relativo a più cause scindibili e nel tempo previsto per la impugnazione di questa, fase in cui non vi è un giudice che può adottare eventuali provvedimenti di separazione, il codice di rito prevede, nel caso si abbia la perdita di capacità di una delle parti, una interruzione dei termini per impugnare e un rinnovo di essi, sancendo una proroga espressamente rilevante “per tutte le parti” (art. 328, comma 1 e u.c.), rioperando la c.d. scindibilità delle cause solo dopo il gravame, ex art. 332 c.p.c., come già precisato.

Pertanto, il secondo motivo del ricorso della M. deve essere accolto in applicazione del seguente principio di diritto: “Nel caso di trattazione unitaria o di riunione di più procedimenti relativi a cause connesse e scindibili che comporta di regola un litisconsorzio facoltativo tra le parti dei singoli procedimenti confluiti in un unico processo, qualora si verifichi un evento interruttivo che riguardi una delle parti di una o più delle cause connesse, l’interruzione opera di regola solo in riferimento al procedimento di cui è parte il soggetto colpito dall’evento. Nel caso, non è necessaria o automatica la contestuale separazione del processo interrotto dagli altri riuniti o trattati unitariamente, che non devono subire una stasi temporanea; salvo sempre il potere attribuito al giudice dall’art. 103 c.p.c., comma 2, per il quale, in caso di mancata tempestiva riassunzione ovvero quando questa o la ripresa del procedimento interrotto siano avvenute nei termini dell’art. 305 c.p.c., ma vi sia stata, nelle more della quiescenza da interruzione, attività istruttoria rilevante anche per la causa de qua, detto Giudice potrà disporre la separazione dagli altri procedimenti di quello colpito da evento interruttivo, per il quale sarà necessario potranno eventualmente rinnovarsi tutti gli atti istruttori assunti senza la partecipazione della parte colpita dalla perdita di capacità processuale”.

5. Il rigetto del ricorso n. 8716 del Ruolo Generale degli affari civili del 2003 di D.T.M. in proprio e quale legale rappresentante delle società a responsabilità limitata Italinvest, Ital Cherries, e D.T., comporta la definitività per tali ricorrenti della sentenza impugnata e del rigetto del loro appello avverso la sentenza del Tribunale di Avellino del 23 giugno 1999 e nei confronti della s.p.a. Banca Popolare dell’Irpinia e la conferma delle statuizioni accessorie sulle spese di causa dei gradi di merito tra tali parti, apparendo invece equa, per la presente fase di legittimità, la totale compensazione delle spese tra dette parti.

L’accoglimento del secondo motivo del ricorso della M., determina invece, soltanto nei riguardi di tale parte e della sua pretesa creditrice, la cassazione della sentenza di appello in relazione al motivo accolto; deve però respingersi la richiesta della ricorrente di rimettere gli atti al Tribunale di Avellino, ai sensi degli artt. 383 e 354 c.p.c., in quanto nel caso non si è avuta in primo grado una sentenza dichiarativa dell’estinzione del processo, ai sensi dell’art. 308 cpv. c.p.c., nè alcuna perdita di contraddittorio, avendo il Tribunale emesso la sua sentenza dopo aver disposto la comparizione delle parti e concesso a queste i termini di cui all’art. 190 c.p.c., per il deposito delle loro comparse conclusionali.

La pronuncia di primo grado ha deciso inoltre pure in ordine alla validità della interruzione e all’ammissibilità dell’eccezione di nullità della delega all’avvocato che aveva comunicato l’evento interruttivo, dichiarando la estinzione ai sensi dell’art. 307 c.p.c., u.c., per la mancata riassunzione nei termini dell’art. 305 c.p.c., dedotta dalla stessa parte che aveva provveduto a riassumere il processo con la sua prima difesa (così Cass. 15 luglio 1980 n. 4545 e 9 luglio 1987 n. 5976).

Comunque la stessa Corte d’Appello non ha applicato l’art. 130 disp. att. c.p.c., confermando quindi che la estinzione dichiarata dalla sentenza di primo grado non è stata quella di cui all’art. 308 c.p.c., perchè nessuna delle parti dinanzi al Tribunale è stata privata dei suoi diritti al contraddittorio, per cui non deve rimettersi la causa al primo giudice ai sensi dell’art. 354 c.p.c., comma 2 (per un caso di estinzione del tipo di quello dell’art. 308c.p.c., cfr. Cass. 14 dicembre 2006 n. 26832).

Nella fattispecie concreta di vizio processuale della sentenza del Tribunale, consistito nella interruzione e conseguente estinzione estesa anche a procedimenti relativi a cause nelle quali nessuna delle parti era stata colpita dalla perdita di capacità processuale, detto vizio, ai sensi dell’art. 161 c.p.c., è stato correttamente convertito in motivo di appello.

Pertanto deve essere cassata la sentenza impugnata, in relazione al secondo motivo di ricorso della M. e la causa deve rinviarsi ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli, perchè, in sede di rinvio, uniformandosi ai principi di diritto enunciati, provveda sul merito della opposizione a decreto ingiuntivo proposta dalla odierna ricorrente e sulle spese dell’intero processo, compresa la presente fase di legittimità, tra detta parte e la Banca creditrice.

P.Q.M.

La Corte, sui ricorsi riuniti n. 7662 e 8716 del ruolo degli affari civili del 2003:

a) rigetta il ricorso n. 8716 di D.T.M. in proprio e quale legale rappresentante delle s.r.l. Italinvest e Ital Cherries e della s.r.l. D.T. nei confronti della Banca Popolare dell’Irpinia s.p.a. e compensa le spese di questa fase tra tali parti;

b) rigetta il primo motivo e accoglie il secondo motivo del ricorso n. 7662 di M.M.A. e cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto. Rinvia la causa dinanzi ad altra sezione della Corte d’Appello di Napoli, perchè, uniformandosi al principio di diritto di cui in motivazione, decida sulla opposizione della M. al decreto ingiuntivo emesso il 26 gennaio 1996 in favore della Banca Popolare dell’Irpinia, provvedendo pure sulle spese tra tali parti per l’intero giudizio, compresa la presente fase di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte Suprema di Cassazione, il 3 aprile 2007.

Depositato in Cancelleria il 5 luglio 2007.

Le due cause venivano riunite per ragioni di opportunità con altra causa promossa dalla Tessibel s.r.l. nei confronti della Eurotessile s.n.c. con l’intervento della Merfil s.r.l. chiamata in causa.

All’udienza del 4 maggio 2000 veniva dichiarato in udienza dall’avv. Lazzatà, per delega dell’avv. Bottari, procuratore costituito della società, l’intervenuto fallimento della Tessibel s.r.l..

Con ordinanza depositata in cancelleria in data 11 maggio 2000, comunicata il 22 maggio successi, vo al procuratore dell’opponente, veniva disposta l’interruzione del processo.

Con ricorsi depositati in cancelleria in data 8 gennaio 2001, notificati al Fallimento Tessibel il 17 maggio successivo, l’opponente provvedeva alla riassunzione dei primi due processi riuniti nei soli confronti del Fallimento Tessibel.

Il Fallimento Tessibel si costituiva in giudizio riportandosi a tutte le conclusioni, difese, eccezioni ed istanze già assunte nella precedente fase processuale e solo successivamente eccepiva l’estinzione del processo.

Il C. sosteneva la tempestività della riassunzione osservando che l’interruzione era stata dichiarata con ordinanza pronunciata fuori udienza.

Con ordinanza del 14 novembre 2001 – 31 gennaio 2002, notificata il 14 febbraio successivo, veniva dichiarata l’estinzione del processo.

Contro l’ordinanza proponeva appello l’opponente con atto di citazione notificato anche alla Eurotessile s.r.l. e alla Merfil s.r.l..

Con sentenza del 20 aprile – 16 giugno 2004 la Corte d’Appello di Firenze rigettava l’impugnazione.

Premesso che l’eccezione di estinzione doveva ritenersi tempestiva e rituale avendo esplicitamente dichiarato il fallimento Tessibel di volerla proporre in via pregiudiziale, sicchè andava esclusa ogni rinuncia implicita per il fatto che nella comparsa di costituzione depositata nel giudizio riassunto il difensore avesse fatto riferimento alle precedenti difese di merito, la Corte osservava che la dichiarazione di fallimento effettuata in udienza dall’avv. Lazzatà, per delega del difensore avv. Bottari, alla presenza del procuratore di controparte era rituale e idonea a provocare l’interruzione del processo ed affermava che dalla dichiarazione in udienza dell’evento interruttivo decorreva il termine semestrale per la riassunzione del processo allorquando, come nella specie, l’evento interrutti vo riguardasse la parte costituita e assistita da procuratore e non consistesse in vicende riguardanti il procuratore costituito ovvero nella morte o nella perdita di capacità della parte verificatasi anteriormente alla costituzione in giudizio.

Precisava che l’estinzione colpiva solo i due processi tra l’opponente e il Fallimento Tessibel e non anche il diverso processo riunito, promosso dalla Tessibel s.r.l., poi fallita, contro la Eurotessile s.r.l. e la Merfil s.r.l., e che esso non poteva essere dichiarato estinto – come richiesto dalla Merfil s.r.l. – trattandosi di processo tuttora pen dente in primo grado, la cui estinzione non poteva essere dichiarata dal giudice di appello.

Contro la sentenza ricorre per Cassazione C.A., titolare della cessata ditta individuale Teorema Confezioni, con cinque motivi.

Resiste con controricorso il Fallimento della Tessibel s.r.l. in persona del curatore F.S..

Non hanno presentato difese la Eurotessile s.r.l. (già Eurotessile s.n.c.) e la Merfil s.r.l..

Con ordinanza del 22 giugno – 10 luglio 2007 è stata disposta la rimessione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione relativa all’individuazione del momento iniziale di decorrenza del termine semestrale previsto dalla legge per la riassunzione del processo interrotto, investita dal terzo motivo di ricorso e in ordine alla quale è stato rilevato un contrasto in giurisprudenza.

La risoluzione del contrasto è stata rimessa alle Sezioni Unite.

Motivi della decisione

Con il terzo motivo di ricorso, che per motivi di ordine logico va esaminato in via preliminare, il C. denuncia la violazione e la falsa applicazione degli artt. 300 e 305 cod. proc. civ. in relazione all’art. 360 c.p.c. , n. 3, dello stesso codice e sostiene che erroneamente il termine per la riassunzione del processo interrotto per sopravvenuto fallimento della parte costituita sarebbe stato fatto decorrere dalla dichiarazione in udienza dell’evento interruttivo e sostiene che l’interruzione del processo si identifica con il provvedimento del giudice che la dichiara poichè, diversamente opinando, si vincolerebbe la parte alla riassunzione di un processo quando il giudice non abbia ancora accertato la sussistenza dei presupposti all’uopo richiesti dalla legge per la sua interruzione e, nel contempo, se ne precluderebbe la riassunzione quando la dichiarazione dell’interruzione avvenisse dopo il decorso del termine di sei mesi dalla dichiarazione dell’evento interruttivo.

Ripropone in subordine la questione di legittimità costituzionale già sollevata nella memoria di replica depositata nel giudizio di appello, motivatamente disattesa dalla sentenza impugnata.

Va rilevato al riguardo che la decisione della pronuncia impugnata è conforme all’orientamento assolutamente maggioritario della giurisprudenza secondo cui nell’ipotesi di eventi interruttivi che colpiscano la parte costituita in giudizio a mezzo di procuratore l’interruzione del processo si verifica dal momento in cui il procuratore della parte dichiara in udienza l’evento interruttivo che ha colpito il proprio assistito o lo notifica alle altre parti, con la conseguenza che da tale momento decorre il termine semestrale per la riassunzione o la prosecuzione del processo, mentre non ha alcuna efficacia, al fine di uno spostamento del momento iniziale di operatività dell’interruzione, la circo stanza che il provvedimento dichiarativo dell’interruzione sia stato pronunziato solo successivamente (Cass. 15 maggio 1972, n. 1444; 29 ottobre 1975, n. 3647; 19 luglio 1983, n. 4981; 25 agosto 1994, n. 7507; 25 luglio 1996, n. 6721; 23 marzo 2001, n. 4203).

Due recenti pronunzie hanno invece affermato che il termine per la riassunzione decorre dal giorno dell’emissione dell’ordinanza dichiarativa dell’interruzione quando di essa sia stata data lettura in udienza alla presenza del procuratore della parte interessata alla riassunzione o, in difetto di tale lettura, dal giorno in cui detta parte sia venuta a conoscenza in forma legale della pronunzia a seguito della sua comunicazione o notificazione (Cass. 7 luglio 2004, n. 12454; 16 marzo 2006, n. 5816).

L’orientamento interpretativo prevalente merita conferma poichè le sentenze che costituiscono espressione dell’orientamento minoritario non prospettano alcun reale sviluppo argomentativo a sostegno delle ragioni di contrasto con quello prevalente: l’assunto della prima di esse si risolve, infatti, in una petizione di principio sostanzialmente immotivata, priva di ogni confronto col panorama giurisprudenziale tendenzialmente consolidato e confortato anche dagli interventi del giudice delle leggi (Corte cost. sent. 27 marzo 1992, n. 136; sent. 24 maggio 2000, n. 151; ord. 1 luglio 2005, n. 252), mentre la seconda, pur facendo riferimento alla sentenza della Corte costituzionale n. 136 del 1992 e all’ordinanza n. 252 del 2005, nonchè alla sentenza della cassazione n. 4203 del 2001, ribadisce il principio affermato senza approfondire le ragioni della sua adesione a tale orientamento, ponendosi anzi in antitesi con quello assolutamente predominante rappresentato dalle pronunce da essa cita te in motivazione.

Va infatti considerato che anche dopo gli interventi della Corte costituzionale relative alle fattispecie della morte, sospensione o radiazione dall’albo del procuratore (sent. n. 139 del 1967) e della morte o perdita della capacità della parte prima della sua costituzione in giudizio (sent. n. 159 del 1971) è rimasta ferma la disciplina dell’interruzione nell’ipotesi di eventi interruttivi che colpiscano la parte costituita in giudizio mediante procuratore che subordinava, e continua a subordinare, l’effetto interruttivo alla coesistenza di due elementi essenziali, costituiti dal verificarsi dell’evento previsto come causa di interruzione del processo e dalla relativa dichiarazione formale in giudizio o dalla sua notificazione ad opera del procuratore della parte colpita da detto evento, mancando la quale l’evento interruttivo non produce alcun effetto processuale e il processo continua sino all’esaurimento del grado di giudizio in cui esso si è verificato giacchè la morte o la perdita della capacità della parte costituita non estinguono il mandato conferito al difensore in quanto, per effetto dell’eccezionale previsione dell’art. 300 cod. proc. civ. , è stato sancito il principio dell’ultrattività della rappresentanza processuale, fondato sul rilievo che l’obbligo del mandatario di eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia gli impone di portare a conoscenza del mandante (e dei suoi eredi che succedono nel processo ai sensi dell’art. 110 cod. proc. civ. ) le circostanze sopravvenute che possano comportare la revoca o la modifica del mandato, sicchè il procuratore costituito non provocherà l’interruzione del processo prima di averla concordata con i successori e di averla ritenuta utile per la migliore tutela dei loro interessi.

Ribadito che l’interruzione del processo consegue alla dichiarazione in giudizio o alla notificazione dell’evento interruttivo da parte del procuratore costituito anche nell’ipotesi di fallimento della parte (fino alla modifica del R.D. n. 267 del 1942, art. 43 ad opera del D.Lgs. n. 5 del 2006, art. 41 che prevede invece l’interruzione automatica del processo a seguito dell’apertura del fallimento) deve escludersi, agli effetti della decorrenza del termine semestrale per la riassunzione, ogni rilevanza del provvedimento del giudice dichiarativo dell’interruzione, del quale, del resto, non è traccia negli artt. 299 e segg. cod. proc. civ..

Il giudice che è chiamato a verificare la sussistenza delle condizioni che possono sottrarlo al dovere di giudicare non compie, infatti, un vero e proprio accertamento degli effetti interruttivi – che comporterebbe l’apertura di una fase incidentale preliminare alla sua dichiarazione – ma procede solo ad una delibazione sommaria delle comunicazioni del procuratore della parte colpita dall’evento interruttivo e dei fatti portati alla sua conoscenza, limitandosi a verificare se essi corrispondono alle ipotesi tipiche previste dalla legge e se concorrono tutte le condizioni necessarie a integrare la fattispecie interruttiva.

Tale interpretazione, che incontra il consenso unanime della dottrina, trova ulteriori elementi di conforto nel rilievo che il codice di rito, mentre stabilisce che la sospensione necessaria del processo viene disposta dal giudice ( art. 295 cod. proc. civ. ) con provvedimento suscettibile di impugnazione con regolamento necessario di competenza ( art. 42 cod. proc. civ. ) e che l’estinzione è dichiarata con ordinanza suscettibile di reclamo ( artt. 307 e 308 cod. proc. civ. ), nulla di simile stabilisce con riferimento all’interruzione del processo limitandosi a prevedere, che, in presenza de, le circostanze richieste dalla legge, il processo “è interrotto” (artt. 299. 300 e 301 cod. proc. civ.).

Nessuna rilevanza riveste perciò la pronuncia del giudice per il perfezionamento della fattispecie interruttiva, poichè essa ha natura meramente dichiarativa e la sua omissione è assolutamente improduttiva di conseguenze in quanto inidonea a pregiudicare gli effetti che l’interruzione sopravvenuta ha già prodotti, la quale comporta, nel caso di prosecuzione del corso del processo, la nullità di tutti gli atti successivi e della sentenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 298 e 304 cod. proc. civ. (da ultimo:

Cass. 15 febbraio 2007, n. 3459).

Ciò esclude ogni lesione del diritto di difesa e rende manifestazione infondata la questione di costituzionalità sollevata in via subordinata dal ricorrente, poichè la tardiva od omessa dichiarazione di interruzione non incide sulla decorrenza del termine semestrale per la riassunzione o prosecuzione del processo, la quale è rimessa all’iniziativa, anche immediata, della parte interessata.

In conclusione, il terzo motivo di ricorso non può trovare accoglimento dovendo ribadirsi l’inter-pretazione secondo cui il termine semestrale per la riassunzione o la prosecuzione del processointerrotto decorre dalla dichiarazione in udienza dell’evento interruttivo da parte del procuratore della parte che ne è stata colpita o dalla sua notificazione alle altre parti.

Con il quarto motivo il C. denuncia la violazione e la falsa applicazione dell’art. 307 cod. proc. civ., ult. comma, e sostiene che erroneamente sarebbe stata ritenuta tempestiva l’eccezione di estinzione del processo sollevata dalla curatela fallimentare in quanto tale eccezione deve essere espressa con la prima conclusione del convenuto in riassunzione, mentre le richieste e le difese di me rito possono essere svolte solo successivamente e in via subordinata al mancato accoglimento dell’eccezione di estinzione, non essendo sufficiente la precisazione che questa sia stata accompagnata dalla precisazione che è stata sollevata “in via pregiudiziale”.

La censura è formulata al limite dell’inammissibilità in quanto si rivolge contro l’affermazione del giudice del merito senza svolgere alcun rilievo critico contro la motivazione della sentenza impugnata secondo cui la precisazione che l’eccezione di estinzione fosse stata formulata in via pregiudiziale esclude qualsiasi tacita rinunzia all’estinzione del processo anche se nel corpo della comparsa si coglie un riferimento alle precedenti difese di merito.

L’affermazione della sentenza impugnata, pur in presenza di pronunce difformi ispirate a un rigo roso formalismo, merita ulteriore consenso in considerazione del fatto che l’eccezione di estinzione del processo non richiede l’adozione di formule sacramentali e, conseguentemente, qualora il convenuto in riassunzione proponga contestualmente più eccezioni, deve ritenersi sufficiente a fugare ogni dubbio sulla reale intenzione della parte l’espressa precisazione che l’eccezione di estinzione viene proposta in via pregiudiziale (Cass. 28 agosto 1998, n. 8566; 22 gennaio 2000, n. 699).

Con il primo e il secondo motivo il C. denunzia una duplice concorrente irregolarità che vizierebbe la dichiarazione di interruzione del processo poichè sostiene che dovrebbe considerarsi insufficiente a tal fine la mera dichiarazione dell’e vento interruttivo che non si accompagni ad un’inequivoca manifestazione di volontà diretta a provocate l’interruzione del processo e che, in ogni caso, sarebbe invalida la dichiarazione proveniente da un procuratore delegato dal difensore munito di procura alle liti, che aveva precedentemente rinunziato al mancato.

Le censure sono inammissibili poichè le eventuali irregolarità che viziano l’interruzione del processo non incidono sul termine perentorio fissato per la sua riassunzione la cui violazione, comportando l’estinzione del processo, priva di ogni rilevanza le eventuali irregolarità della sua interruzione, la cui eliminazione si impone solo in caso di regolare prosecuzione del processo.

Con il quinto ed ultimo motivo si contesta che l’estinzione del processo possa operare i suoi effetti anche nei confronti della Eurotessile s.r.l. e della Merfil s.r.l. a causa della mancata riassunzione del processo nei loro confronti.

La censura non può trovare accoglimento poichè si fonda su una cattiva lettura della sentenza impugnata la quale ha affermato che l’estinzione ha prodotto i suoi effetti esclusivamente nel processo relativo alle cause riunite tra la Teorema Confezioni di C. A. e il Fallimento Tessibel (N.R.G. 721/88 e 722/88), ma non pure nei confronti del diverso processo tra la Tessibel s.r.l., la Eurotessile s.r.l. e la Merfil s.r.l. (N. R.G. 2607/88), tuttora pendente in primo grado.

In conclusione, perciò, il ricorso non può trovare accoglimento in nessuna delle sue concorrenti articolazioni deve essere respinto.

Le spese giudiziali, in considerazione del contrasto di giurisprudenza sottoposto all’esame delle Sezioni Unite, restano interamente compensate fra le parti.

P.Q.M.

La Corte , pronunciando a sezioni unite, rigetta il ricorso e dispone la compensazione totale delle spese giudiziali.

XXX proponeva ricorso al Prefetto avverso verbale di accertamento di violazione al Codice della strada consistente nel superamento della velocità massima consentita nel tratto di strada ove l’infrazione era stata rilevata.

Il Prefetto, con ordinanza-ingiunzione del 2.12.2004, rigettava il ricorso ed applicava la sanzione; l’ingiunta proponeva quindi opposizione dinanzi al Giudice di pace di Reggio Calabria che, con sentenza depositata il 25.7.2005, la accoglieva, in ragione di un ritenuto difetto di motivazione del provvedimento prefettizio e regolava le spese.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre, sulla base di due motivi, il Prefetto di Reggio Calabria; l’intimata non ha svolto attività difensiva.

La seconda Sezione civile di questa Corte, ravvisata l’esistenza di un contrasto relativamente alla rilevanza del vizio di motivazione nell’ordinanza ingiunzione, ha rimesso motivatamente gli atti al primo Presidente, che ha fissato la trattazione della presente controversia di fronte a queste Sezioni unite.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Nell’ordinanza con cui ha rimesso gli atti al primo Presidente, la seconda Sezione ha sostanzialmente posto la questione se nel giudizio relativo ad opposizione a sanzione amministrativa comminata per violazione al Codice della strada, sia o meno illegittima, e quindi passibile di conseguente annullamento da parte del giudice, l’ordinanza ingiunzione che non indichi le ragioni per cui l’Autorità amministrativa ha disatteso le deduzioni difensive dell’ interessato in sede di ricorso amministrativo facoltativo.

Si è rilevato al riguardo un contrasto tra la tesi

1. secondo cui l’ordinanza deve essere motivata in riferimento alla sussistenza dell’infrazione e alla infondatezza dei motivi addotti nel provvedimento amministrativo (cfr. in tal senso Cass. 15.1.1999, n° 391; 13.1.2005, n° 519)
2. ed altra opinione (Cass. nn° 911 del 1996; 4588 del 2001; 5891 del 2004) basata sul presupposto che oggetto del giudizio di opposizione è il rapporto sanzionatorio e non l’atto, e che il sindacato del giudice è esteso alla validità sostanziale del provvedimento sanzionatorio attraverso l’esame autonomo della ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto della violazione; conseguentemente, l’omessa, esplicita valutazione da parte dell’autorità amministrativa delle difese del trasgressore non integrerebbe una rilevante illegittimità del procedimento amministrativo, in quanto l’incolpato ben può far valere interamente le sue ragioni mediante il ricorso giurisdizionale.
3. Al riguardo non sono mancate pronunce che, pur avendo presenti i precedenti surricordati, hanno tentato una via intermedia, ritenendo che l’eventuale nullità dell’ordinanza ingiunzione conseguirebbe solo al mancato esame in essa di motivi nuovi ed ulteriori rispetto a quelli scaturenti dagli atti acquisiti e dalle osservazioni fatte in sede di contestazione dell’infrazione (cfr. SS.UU. 28.12.2007, n° 27180).

Il vero tema invece su cui deve concettualmente imperniarsi la presente decisione è quello attinente alla natura dell’oggetto del giudizio di opposizione; e ciò in quanto ove si ritenesse che il rapporto sanzionatorio costituisca la materia del contendere in tema di opposizione, non potrebbe essere revocato in dubbio che i vizi attinenti all’atto impugnato sarebbero irrilevanti ai fini del decidere, essendo devoluta alla cognizione piena del giudice dell’opposizione l’intero rapporto conseguito alla contestazione della violazione, cosa questa che consentirebbe di (ri)proporre al giudice tutte le deduzioni difensive, comprese quelle (in ipotesi) non esaminate in sede amministrativa.

La principale obiezione sviluppata in relazione a tale argomentazione consiste nella constatazione secondo cui il ricorso amministrativo è stato introdotto per deflazionare il ricorso al giudice, con la conseguenza secondo cui se si nega rilevanza in sede giurisdizionale al vizio di motivazione e agli altri eventuali vizi dell’atto amministrativo, rispetto alle doglianze svolte in quella sede ed al rispetto dell’iter procedurale ivi previsto, nel giudizio di opposizione, tale intento risulterebbe irrimediabilmente frustrato, sia per il conseguente, ipotizzabile, atteggiamento della P. A. al riguardo, che per quello del trasgressore che, non soddisfatto della reiezione, in ipotesi non adeguatamente motivata, del proprio ricorso, potrebbe decidere per l’immediata proposizione del giudizio di opposizione.

A tale eventualità sarebbe peraltro agevole rispondere che il riconoscimento in sede giudiziaria del vizio di una ordinanza ingiunzione che non abbia compiutamente motivato rispetto a tutte le deduzioni difensive svolte in sede amministrative, potrebbe indurre il trasgressore a tentare sempre la via giudiziaria facendo valere l’illegittimità dell’ordinanza ingiunzione per vizio di motivazione (preteso o reale che sia), provando a richiedere una motivazione più dettagliata e ciò, a prescindere dall’esito finale della fase giurisdizionale, provocherebbe di per sé un sensibile aumento del contenzioso con il risultato che un meccanismo alternativo e deflattivo, quale il facoltativo ricorso amministrativo potrebbe in concreto fornire una occasione per l’allungamento dei tempi processuali.

A tale riguardo, non è inopportuno ricordare in questa sede e con riferimento al profilo in esame, il principio della ragionevole durata del processo di cui all’art. 111 Cost. recepito da una giurisprudenza (Cass. nn° 206 del 2008; 2376 del 2007, con molte altre di senso analogo) univoca nell’affermare il contemperamento delle esigenze di attuazione dell’ottica dell’abuso del processo e dei principi costituzionalizzati del giusto processo.

Del resto, in una prospettazione del genere suesposto, va evidenziato ancora che le deduzioni proposte in sede amministrativa, riproposte di fronte al giudice, non perdono rilievo, ma assumono valenza sotto il diverso profilo del difetto di motivazione su profili decisivi della sentenza che decide il giudizio di opposi/ione e possono, talvolta, assumere decisiva incidenza qualora abbiano posto fondate questioni di diritto.

Al fine di esplicitare i presupposti su cui si fonda il sistema dell’irrogazioni delle sanzioni amministrative conseguenti a violazioni del Codice della strada, occorre precisare che l’Amministrazione ha il compito di formare il titolo esecutivo onde provvedere alla riscossione del credito e, quindi, il giudizio, pur formalmente strutturato come opposizione ad un atto, ha sostanzialmente ad oggetto il rapporto giuridico di obbligazione sottostante.

Invero è pacifico in giurisprudenza e dottrina che il giudizio è solo introdotto dall’atto che ha irrogato la sanzione e si svolge sul rapporto, cioè sull’accertamento della conformità della sanzione ai casi, alle forme e all’entità previsti dalla legge, atteso che si fa valere il diritto a non essere sottoposto a una prestazione patrimoniale se non nei casi espressamente previsti dalla legge stessa.

Corollario di tale specificazione, oggettivamente inattaccabile, è quello secondo cui l’atto in questione non soggiace alle regole motivazionali né al rigore del rispetto assoluto dell’iter procedimentale che valgono per gli atti amministrativi discrezionali e, comunque, di natura provvedimentale.

Può essere a questo punto utilmente rilevato che non v’ha luogo a contrasto relativamente alla mancanza di elementi distintivi rispetto al profilo che ne occupa, tra l’ipotesi in cui l’ordinanza ingiunzione venga emessa all’esito del procedimento di irrogazione della sanzione (nei casi cioè in cui non è ammesso il pagamento in forma ridotta, ex art. 18 della legge n° 689 del 1981) e quella in cui risulti adottata a seguito del ricorso amministrativo facoltativo avverso il verbale di accertamento delle sanzioni (art. 204 Codice della strada).

Né v’ha contrasto sul dato secondo cui il giudizio è sul rapporto e non sull’atto amministrativo, né sulla conclusione secondo cui la cognizione del giudice è piena, seppure nei limiti dei motivi di opposizione proposti in sede giurisdizionale : tanto consente di affermare che il contrasto nei suoi termini attuali risiede solo sul contenuto minimale della motivazione, che, come si è già rilevato, è inteso in senso diverso dai due filoni giurisprudenziali de quibus, escludendo quello maggioritario che il minimum non contenga le motivazioni rispetto alle argomentazioni difensive svolte nella fase amministrativa.

Se, quindi, è pacifico nella giurisprudenza, ed anche in dottrina, che l’opposizione all’ordinanza ingiunzione è strumento per portare la controversia nella sua interezza di fronte al giudice siccome si tratta di un giudizio solo su di un rapporto, soltanto introdotto da un atto, con effetto devolutivo pieno, appare ineludibile l’esigenza di evitare interpretazioni che involgano i vizi solo formali dell’atto, e risultino da tanto condizionate, più intensamente o meno, a seconda dei profili che si vogliano assumere a parametro del giudizio sull’atto, e conducano ad abuso del mezzo processuale che potrebbe risultare ancorato unicamente ai vizi dell’atto. Se a tanto si aggiunge la constatazione secondo cui la tutela del presunto trasgressore, anche nel caso in cui l’ordinanza ingiunzione opposta non abbia espressamente motivato sulle deduzioni difensive svolte nella fase amministrativa è comunque piena, atteso che ognuna delle stesse deduzioni può essere proposta al giudice, deve concludersi nel senso che il difetto di motivazione in ordine alle predette deduzioni non sia funzionale all’oggetto dell’accertamento e, quindi del giudizio, anche in quanto il presunto trasgressore che impugni direttamente il verbale, nei casi in cui sia ammesso il pagamento in misura ridotta, e che non ha certo la possibilità di presentare scritti difensivi, non è per questo meno garantito.

E’ stato affermato con concisa, ma completa esposizione delle ragioni che ne sono alla base, la tesi secondo cui nel procedimento di opposizione a sanzione amministrativa pecuniaria, il sindacato del giudice del merito si estende alla validità sostanziale del provvedimento impugnato attraverso un autonomo esame circa la ricorrenza dei presupposti di fatto e di diritto della infrazione contestata, essendo oggetto della opposizione il rapporto sanzionatorio, con la conseguenza che nessun rilievo assumono gli eventuali vizi del provvedimento relativi all’omessa valutazione delle deduzioni difensive dell’incolpato da parte dell’autorità intimante, potendo, successivamente, l’eventuale inadeguata valutazione da parte del giudice, rilevare sotto il profilo di omesso esame di punti decisivi della controversia (Cass. n° 5891 del 2004).

Ricordate le già esposte ragioni che contrastano adeguatamente la tesi sostenuta dall’indirizzo giurisprudenziale più legato alla incidenza dei vizi motivazionali dell’ordinanza sull’esito della controversia, può concludersi nel senso che la natura stessa del giudizio impone una soluzione diversa.

Deve pertanto, in applicazione dei suindicati concetti affermarsi il principio secondo cui i vizi motivazionali dell’ordinanza ingiunzione, non comportano la nullità del provvedimento, e quindi l’insussistenza del diritto di credito derivante dalla violazione commessa, in quanto il giudizio susseguente investe il rapporto e non l’atto e, quindi sussiste la cognizione piena del giudice, che potrà (e dovrà) valutare le deduzioni difensive proposte in sede amministrativa e in ipotesi non esaminate o non motivatamente respinte, se riproposte nei motivi di opposizione e decidere su di esse con pienezza di poteri sia che le stesse investano questioni di diritto o questioni di fatto.

Dall’applicazione compiuta di tale principio emerge una ulteriore conseguenza, che investe altri possibili vizi dell’ordinanza ingiunzione, con riferimento all’iter procedimentale, con precipuo riguardo alla mancata audizione del trasgressore che ne abbia fatto richiesta.

Al riguardo, la giurisprudenza di questa Corte appare consolidata, con oscillazioni ora di scarso rilievo, nel senso che la mancata audizione di chi ne abbia fatto richiesta comporti la nullità dell’ordinanza ingiunzione e quindi la sopravvenuta insussistenza della pretesa patrimoniale conseguente alla trascrizione.

Se in un’ottica quale quella affermatasi in relazione alla funzionalità della osservanza delle regole, anche procedimentali, relative all’atto amministrativo, relativamente all’esito dell’opposizione, tale conclusione aveva una valenza quanto meno sul piano formale, basta riflettere al fatto che l’audizione è preordinata all’esposizione di elementi favorevoli alla propria tesi che l’interessato vuole far conoscere all’Autorità preposta all’adozione dell’ordinanza, per concludere che la tutela del trasgressore non è lesa dal mancato uso di tale facoltà, atteso che quelle ragioni potranno senza dubbio alcuno essere prospettate in sede giurisdizionale.

Ne consegue che anche tale vizio non può comportare l’annullamento dell’ordinanza ingiunzione, attesa la più volte rilevata pienezza di cognizione che compete al giudice del rapporto.

Il principio generale suesposto vale quindi a superare il preesistente contrasto, atteso che lo stesso sposta il profilo argomentativo sul piano della natura dell’oggetto del giudizio (sul rapporto e non sull’atto) e supera le ragioni su cui le diverse tesi si erano attestate.

Il ricorso deve essere pertanto accolto, atteso che i due motivi in cui lo stesso è articolato attengono allo stesso profilo (irrilevanza della omesssa od insufficiente motivazione in ordine alle deduzioni difensive svolte in sede amministrativa), sia pure sotto angolazioni diverse e possono essere quindi esaminati congiuntamente; tanto comporta la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio ad altro giudice di pace di Reggio Calabria, che provvedere, applicato il principio di diritto di cui sopra, anche sulle spese del presente procedimento per cassazione.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso; cassa e rinvia, anche per le spese, ad altro Giudice di pace di Reggio Calabria.